施永飞与林绍杨合伙协议纠纷一审民事判决书

　　原告：施永飞，男，1961年8月11日出生，汉族，住江苏省启东市。
　　委托诉讼代理人：沈平。
　　被告：林绍杨，男，1973年9月11日出生，汉族，住福建省福州市。
　　委托诉讼代理人：罗东升，上海虑远律师事务所律师。
　　原告施永飞与被告林绍杨合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用简易程序，于同年8月2日、9月14日公开开庭进行了审理。原告施永飞及其委托诉讼代理人沈平、被告林绍杨及其委托诉讼代理人罗东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告施永飞向本院提出诉讼请求：判令被告给付合伙经营利润人民币(币种下同)1,002,450.18元。事实和理由：1998年左右，原告在为上海尹氏公司做绿化工程时结识时任该公司经理的被告，2013年3月前后被告通过关系先后接到无锡万达广场住宅园林景观工程、无锡惠山万达广场1、2号住宅景观绿化整改工程及安徽绿地乔治庄园一期河道景观绿化工程等工程，被告经与原告商议，双方口头约定分别以上海银龙建筑装饰绿化有限公司及上海金山园林工程有限公司的名义承包上述工程，同时约定工程由原告与被告共同投资、管理经营、利润平分，后上述工程结束结算，共计工程款11,584,267元，应得利润3,475,280.16元。扣除挂靠公司的管理费，原告与被告应各得利润1,002,450.18元。被告已收到工程款，但以各种理由不给付原告应得利润款，故原告提起诉讼。诉讼中，原告重新明确利润款构成为：无锡万达项目工程款2,561,871.87元及239,705元共计2,801,576.87元，扣除按工程款18%计管理费504,283.84元为2,297,293元；合肥两人工地四个项目工程款共计8,782,690.02元，扣除工程款11%管理费966,095.90元为7,816,594元。上述两项合计10,113,887元，按20%利润率计2,022,777.40元，原告应得50%即1,011,388.70元，原告按1,002,450.18元主张权利。
　　被告林绍杨辩称，这些工程不是挂靠，而是项目承包，原、被告合伙承包涉案工程的事是有的，口头约定利润分成为各50%。双方约定共同投资、风险共担，但实际操作中原告仅投入100,000元，分两次各50,000元转给被告，剩下的钱都是被告借来的。对于原告主张的利润分成不同意，根本不存在利润，扣除管理费和甲方扣款只有9,942,018元收入，成本有10,015,959.98元，这些明细账原告都有。目前工程亏损73,941.98元，外面还有224,775.11元应收款未收回，如果收回来基本扯平。224,775.11元里17,000元甲方明确不给，另一笔180,000元应收款甲方没有答复。原告从被告处支取3,263,100元，但实际用于采购、支付人工费支出为3,018,113.60元，原告多支取的244,986.40元应当返还被告，原告还应承担亏损36,970.99元，本案中被告仅作抗辩意见提出。第二次庭审时，被告代理人称原、被告之间不存在合法有效的合伙关系，原告主张合伙经营的利润没有法律依据。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告提交了以下证据：1、工程结算造价确认书、工程结算确认协议书；2、2018年3月19日林绍杨和施永飞工程结算；3、通话录音；4、上海诗农园林景观工程有限公司档案机读材料。被告提交了以下证据：1、被告记账表；2、被告的农业银行账户流水；3、收款收据、工资单、报销单、收条等；4、周文无锡合肥开支流水、周美应苗木款支付汇总等。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交证据4与本案缺乏关联性，本院不予采纳；2、被告提交证据1系被告单方记账，未经原告确认，本院不予采纳；3、被告提交证据2系被告账户支出资金流水，证据3系被告支付费用付款凭证，与涉案工程有关，能够初步印证原告提交的2018年3月19日林绍杨和施永飞工程结算数据，本院予以采纳；4、被告提交证据4属于证人证言，因证人未出庭接受质证，本院对该证据不予采纳。
　　经审理查明：原、被告双方口头约定共同承包无锡惠山万达广场1、2#住宅园林景观工程、合肥乔治庄园一期河道景观绿化工程、合肥绿地中心南地块样板区硬质景观绿化及附属工程等项目，被告分别以上海金山园林工程有限公司、上海银龙建筑装饰绿化有限公司名义与建设单位订立工程合同。
　　原告持有六份工程结算书记载内容分别为：1、无锡惠山万达广场1、2#住宅园林景观工程建设单位无锡惠山万达广场有限公司与施工单位上海金山园林工程有限公司确认结算价款2,561,871.87元，实付价款1,246,053.39元；2、无锡惠山万达广场1、2#住宅景观绿化整改工程建设单位无锡惠山万达广场有限公司与施工单位上海金山园林工程有限公司确认结算价款239,705元，实付价款0元；3、乔治庄园一期河道景观、绿化工程建设单位安徽万城房地产有限公司与施工单位上海银龙建筑装饰绿化有限公司确认结算价款1,655,227.77元；4、乔治庄园一期洋房绿化工程建设单位安徽万城房地产有限公司与施工单位上海银龙建筑装饰绿化有限公司确认结算价款2,940,221元；5、乔治庄园B1-B6#楼硬质景观工程建设单位安徽万城房地产有限公司与施工单位上海银龙建筑装饰绿化有限公司确认结算价款1,601,880.91元；6、合肥绿地中心南地块样板区硬质景观绿化及附属工程建设单位绿地集团合肥紫峰置业有限公司与施工单位上海银龙建筑装饰绿化有限公司确认结算价款2,585,360.64元。
　　2018年3月19日，被告向原告出具一份《林绍杨和施永飞工程结算》汇总单，内容为：“一、无锡惠山万达：甲方汇金山园林2,796,497.90元，扣除管理费后到账2,329,800元；二、合肥绿地：甲方到目前汇银龙8,580,293.11元，外加欧宇付石材款20,000元(付至银龙)，银龙扣除管理费后实到我账7,609,818元，外加售石材2,400元。合肥实际到被告账7,612,218元(有15,548元房抵工厂亏损掉)；三、无锡及合肥两地合计现金总收入为2,329,800元+7,612,218元=9,942,018元；四、无锡及合肥两地合计支出：①零星采购(报销单)839,097.14元，②施炳飞经手支出：1,357,100元；③银行转账支付工料机等款项累计7,414,749.24元；④施工期借款利息支出320,000元；⑤业务开支支出300,000元；⑥开成本发票补税费30,000元。以上合计支出10,260,946.38元(含施永飞成本外支出244,986.40元)。由于成本支出较大，结算中许多工作量又价格偏低，从账面上反映以上项目出现亏损，具体的成本单据由于多次搬址而遗失。落款处由被告署名。
　　本院认为，原、被告虽然未签订书面合伙协议，但自然人合伙并非要式合同，口头约定亦可成立合伙关系。本案中，被告向原告出具的工程结算汇总单反映出双方存在共同承包工程项目的事实。被告第一次庭审中确认了双方存在口头合伙，第二次庭审中虽然否认合伙关系，但未能就前后不一致的表述提供充分依据或者作出合理说明，本院对被告第二次庭审中关于原、被告之间不是合伙关系的意见不予采纳。
　　根据被告向原告出具的工程结算汇总单记载，工程总收入小于总支出，即工程存在亏损，无利润可分配。原告另行按工程结算价扣除管理费再按20%利润率算出的可得利润仅是估算金额，缺乏事实依据。首先，原告分配工程利润的前提是被告实际收到了工程款，然而，原告计算基础为建设单位与施工单位约定的工程结算价，并非建设单位实际支付价，更不是被告实际收到施工单位支付的工程款，按被告结算汇总单记载，被告仅收到扣除管理费后的工程款9,942,018元，并非原告主张的10,113,887元；其次，工程成本支出应以实际支出为依据，虽然被告有汇总单上表示部分单据遗失，但被告提供的银行流水和施工单位出具的单据可以印证工程成本支出事实。本案中原告主张按20%利润率没有事实依据，原告在本案中也未申请对涉案工程进行审价，故本院无法确认涉案工程尚有利润可供分配。另外，本院注意到被告提出原告对涉案项目仅投资100,000元，原告对此并未反驳，而原告持有的被告书写汇总单上记载，原告成本外支出244,986.40元，按此计算原告从被告处取得的款项已经超出了原告投资金额。
　　综上所述，原告现有证据尚不足以证明涉案工程有可分配利润，故本院对原告要求被告给付合伙经营利润1,002,450.18元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
　　驳回原告施永飞的诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费减半收取计6,911.03元，由原告施永飞负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：叶沈翔

书记员：熊轩昱