施琴与姚国兴、丁峰抵押权纠纷一审民事判决书

　　原告：施琴，女，1966年2月6日生，汉族，住上海市宝山区。
　　委托诉讼代理人：崔东明，上海众华律师事务所律师。
　　被告：姚国兴，男，1962年11月2日生，汉族，住上海市。
　　被告：丁峰，男，1966年12月19日生，汉族，住上海市。
　　原告施琴与被告姚国兴、丁峰抵押权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员杨利民独任审判，公开开庭进行了审理。原告施琴、被告姚国兴到庭参加诉讼，被告丁峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
　　原告施琴向本院提出诉讼请求：1、要求确认姚国兴与丁峰就上海市宝山区镇东新村XXX号XXX室房屋(以下简称“104室房屋”)签订的抵押合同无效，撤销丁峰设定在104室房屋上的抵押权；2、律师费人民币9,000元(以下币种均为人民币)由姚国兴、丁峰承担。事实与理由：2008年6月7日，施琴与案外人陈杰峰签署了《房地产抵押借款合同》，约定施琴以104室房屋抵押给陈杰峰作为借款担保，陈杰峰要求施琴签署出售房屋全权委托书并予公证，后施琴逾期还款，陈杰峰持出售房屋公证委托书至房产交易中心将该104室房屋过户给姚国兴。后施琴起诉至法院，要求确认《房屋买卖合同》无效，上海市宝山区人民法院作出(2010)宝民三(民)初字第181号判决书，确认该《房屋买卖合同无效》，判令姚国兴将104室房屋返还给施琴。判决书生效后，施琴向宝山法院申请了执行。2013年10月19日，施琴因开设赌场罪被上海市宝山区人民法院判处拘役5个月，自2013年8月9日至2014年1月8日，施琴于2014年1月18日被刑满释放。2017年9月19日，施琴发现104室房屋于2013年11月7日即施琴服刑期间被姚国兴抵押给了丁峰，抵押金额20万元，侵害了施琴合法权利，故要求判如所请。
　　被告姚国兴辩称，姚国兴因为缺钱，将104室房屋抵押给丁峰借款20万元，丁峰以现金方式将20万元交给了姚国兴。姚国兴同意抵押无效，不同意承担本案律师费。
　　被告丁峰未作答辩。
　　经审理查明，2008年6月7日，案外人陈某某与施琴签订《房地产借款抵押合同》，约定，施琴同意以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给陈某某，作为借款担保；抵押物座落于宝山区罗店镇镇东新村XXX号XXX室，抵押房地产权利价值15万元；借款数额15万元，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，借款期限自2008年6月7日起至2008年8月6日。2008年11月3日，陈某某向施琴出具承诺书，内容为，陈某某承诺104室房产产权不会出售，如出售的一切后果陈某某承担。当日，陈某某介绍案外人隋心运作为施琴出售房屋的代理人，施琴向隋心运出具公证委托书，委托隋心运为代理人代为出售104室房屋、代为办理该房屋产权过户及登记手续、代为收取所售房屋的房价款等。2008年12月8日，隋心运代施琴与姚国兴签订《上海市房地产买卖合同》，约定，双方未通过经纪机构居间介绍，由姚国兴受让施琴104室房屋。2009年1月8日，姚国兴登记为系争房屋房地产权利人。2010年，施琴起诉要求确认隋心运代施琴与姚国兴签订《上海市房地产买卖合同》无效，姚国兴将104室房屋产权返还给施琴。2010年4月，本院判决上述《上海市房地产买卖合同》无效，姚国兴注销设定在104室房屋上的抵押后将104室房屋房地产权利返还给施琴。
　　2013年12月24日，丁峰(出借人、抵押权人)与姚国兴(抵押人、借款人)签订《抵押借款协议》，约定，乙方向甲方借款，乙方以104室房屋作为抵押担保，双方在房地产登记部门办理抵押登记，房屋价值50万元，借款金额20万元；债务履行期限2013年12月24日至2014年4月23日。2013年12月30日，丁峰在104室房屋上设定了抵押权，债权数额为20万元。
　　审理中，姚国兴表示，姚国兴未向丁峰偿还过借款，就付过点利息，丁峰也未以诉讼方式要求姚国兴还款。
　　以上事实，有施琴提供的(2010)宝民三(民)初字第181号民事判决书、(2013)宝刑初字第1644号、刑满释放证明书、抵押借款协议、上海市不动产登记簿、法律服务合同及当事人的陈述等证据为证，本院予以认定。
　　本院认为，生效判决已经判令姚国兴将104室房屋房地产权利返还给施琴，姚国兴无权再将该房屋抵押给他人。姚国兴将104室房屋抵押给丁峰，显属恶意。姚国兴主张丁峰以现金方式将借款20万元交给姚国兴，但未提供相应证据。丁峰也未向法院提供其支付过姚国兴20万元的相应证据，故本院难以认定丁峰系善意取得104室房屋抵押权。施琴要求确认姚国兴与丁峰之间的抵押协议无效，并要求丁峰撤销设定在104室房屋上的抵押权，符合法律规定，本院予以准许。施琴要求姚国兴、丁峰赔偿律师费，缺乏法律依据，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下　　：
　　一、被告姚国兴与被告丁锋签订的抵押协议无效；
　　二、被告丁峰于本判决生效之日起十日内，注销设定在上海市宝山区镇东新村XXX号XXX室房屋上的抵押权；
　　三、驳回原告施琴的其他诉讼请求。
　　案件受理费减半收取为65元，由原告施琴负担25元，被告姚国兴、被告丁峰负担40元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按被上诉人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：杨利民

书记员：鲍仲钰