施顺喜与上海斯加自动控制有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：施顺喜，男，1960年6月8日出生，汉族，住上海市嘉定区。
　　被上诉人(原审被告)：上海斯加自动控制有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：石言强，总经理。
　　委托诉讼代理人：宋文花，上海浦虹律师事务所律师。
　　上诉人施顺喜因与被上诉人上海斯加自动控制有限公司(以下简称“斯加公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初20254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
　　施顺喜上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判支持施顺喜一审诉讼请求。事实和理由：施顺喜于2005年11月进入斯加公司担任值班人员，做一休一，斯加公司未与施顺喜签订书面劳动合同。2016年2月中旬，斯加公司法定代表人石言强口头通知施顺喜工作至2016年6月底结束，当时施顺喜表示同意。2016年4月21日斯加公司人事副总经理通知施顺喜第二天不用来上班，并承诺工资发放至2016年6月底，施顺喜实际工作至当日。2016年5月27日施顺喜去公司与石言强协商补偿事宜(有谈话录音为证)，双方未达成一致。施顺喜在职期间，斯加公司未为其缴纳社会保险费，施顺喜因身体原因，自行以自由职业身份缴纳社保费。施顺喜在斯加公司工作期间存在国定节假日、双休日加班的情形，斯加公司未支付加班费。
　　斯加公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回施顺喜的上诉请求。
　　施顺喜向一审法院起诉请求：1、确认施顺喜、斯加公司于2005年11月15日至2016年6月30日期间存在劳动关系；2、斯加公司支付施顺喜2005年11月15日至2016年4月21日期间法定节假日加班工资人民币15,000元(以下币种均为人民币)；3、斯加公司支付施顺喜2005年11月15日至2016年4月21日期间双休日加班工资99,200元；4、斯加公司支付施顺喜2006年11月15日至2016年4月21日期间未休年休假折算工资15,000元；5、斯加公司支付施顺喜2005年11月15日至2016年4月21日期间饭贴及车贴37,500元；6、斯加公司支付施顺喜2016年5月1日至2016年6月30日期间工资5,000元；7、斯加公司支付施顺喜违法解除劳动合同赔偿金50,000元。
　　一审法院认定事实：施顺喜于2005年11月15日进入斯加公司工作，负责夜晚值班，做一休一。施顺喜自2015年1月起每月基本工资2,100元，另有不固定饭贴、职务津贴即社保补贴。施顺喜实际工作至2016年4月21日，斯加公司支付施顺喜工资至2016年4月。2016年6月8日，斯加公司向施顺喜出具通告一份，载明：“经公司查证值班人员施顺喜在值班期间严重违反公司值班规定，严重失职离岗，使公司处于无人值守状态，给公司安全生产和财产安全带来极大的隐患。2月初公司曾以劝退方式让离开公司，并给其3个半月的找工作时间，其表示默许。5月底施顺喜来公司提出各种无理要求，并到公司影响公司正常工作，为严肃纪律根据公司值班条例第三条规定给予施顺喜开除处理，同时公司将根据条例规定要求施顺喜返还已支付的工资等。施顺喜和上海斯加自动控制有限公司的关系至4月21日为止……”。2017年5月15日施顺喜就本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2017年6月27日作出普劳人仲(2017)办字第2074号裁决书，裁决对施顺喜的仲裁请求不予支持。施顺喜不服，诉至一审法院。
　　施顺喜为证实其诉称的事实向一审法院提供了：
　　1、个人所得税完税证明(2011年)，证明施顺喜、斯加公司间存在劳动关系。
　　2、部分值班记录，系施顺喜与同事每天晚上值班所做的记录，证明施顺喜在斯加公司工作，法定节假日及双休日需工作24小时。
　　3、录音光盘及文字整理资料，录音内容是2016年5月27日施顺喜与石言强之间的谈话，证明当天施顺喜与石言强协商经济补偿和社保事宜。
　　4、通告一份，2016年5月27日施顺喜到公司进行交涉要求斯加公司开具书面辞退报告，2016年6月8日斯加公司出具了该通告，证明斯加公司承诺工资支付至2016年6月底。
　　经质证，斯加公司对证据1真实性无异议，认为不能证明施顺喜的主张。对证据2真实性认可，但记录内容不一定准确，其中没有斯加公司的确认，值班情况应以考勤记录为准。对证据3真实性认可，但施顺喜提供谈话录音不完整，在谈话录音内容中施顺喜承认当时入职斯加公司时，斯加公司的招聘要求是退休人员或者协保人员，施顺喜当时因为要领取低保所以不需要斯加公司为其缴纳社保；谈话录音内容显示斯加公司于2016年2月要求与施顺喜解除劳务关系，双方实际是在2016年4月21日解除劳务关系。对证据4真实性无异议，但双方实际于2016年4月21日终止劳务关系，斯加公司并没有承诺工资支付至2016年6月30日。
　　斯加公司为证实其辩称的事实向一审法院提供了：
　　1、值班制度和处罚条例，2005年斯加公司搬到上海市同普路办公地址时，周围环境比较乱发生了失窃，公司就设立了值班制度和处罚条例，并张贴在公司公告栏；值班制度第1条第8项规定值夜班人员可适当睡眠；第2条第3项规定有员工在公司工作时值班人员可以回家；第3条第3项规定不负责任未坚守岗位脱岗超过4小时三次以上可直接开除，证明斯加公司辞退施顺喜的依据。
　　2、2015年2月1日至2016年4月21日期间施顺喜离岗的考勤记录，证明施顺喜存在68次离岗和早退的情况，严重违反公司的值班制度和处罚条例。
　　3、录音光盘及文字整理资料，录音内容为2016年5月27日施顺喜与斯加公司总经理石言强之间的谈话，2016年6月6日石言强与保洁员袁巧珍之间的对话，证明施顺喜存在经常擅自离岗及早退的情况。
　　4、社会保险费征收专用收据、关于调整2015年度缴费标准的通知，证明施顺喜自行缴纳社保，施顺喜、斯加公司之间系劳务关系。
　　5、工资表，证明施顺喜的收入情况；施顺喜入职时表示不要单位缴纳社保，2014年起施顺喜自己缴纳社保但要求斯加公司给与补贴，故斯加公司每月支付施顺喜职务津贴343.50元，该笔费用就是社保补贴。
　　6、证人计慧芽、郝挺的身份证复印件及劳动合同，两位证人并当庭作证，证明斯加公司的考勤制度情况以及施顺喜的值班情况，证明斯加公司当时招聘要求是劳务人员。
　　7、2015年4月至2016年4月期间的工资明细，其中职务津贴就是社保补贴，工资组成中还有餐费。
　　8、2015年5月至2016年4月20日期间旷工汇总，证明施顺喜存在旷工。
　　9、2015年5月至2016年4月期间施顺喜出勤资料，证明施顺喜的出勤情况。
　　10、公司门禁说明，证明公司的门禁情况。
　　11、斯加公司出具的施顺喜从招聘到开除的情况说明。
　　经质证，施顺喜对证据1真实性有异议，施顺喜从未见过。对证据2真实性无异议，该证据是施顺喜的门禁记录，保洁员的更衣室在门禁外，门禁记录显示施顺喜出门，实际施顺喜是去了保洁员更衣室，之后施顺喜待在更衣室直至下班，但斯加公司从未向施顺喜说过此情况属于违反规章制度，也没有扣发施顺喜工资，说明斯加公司是默许的。对证据3中施顺喜与石言强的对话真实性无异议，但斯加公司提供的文字整理资料中第一段石言强所述内容是没有的，对石言强与袁巧珍的对话真实性无异议，但对他俩谈话内容有异议，袁巧珍跟施顺喜说过是石言强强迫其写证明的。对证据4真实性无异议，入职时施顺喜没有和斯加公司提过有关缴纳社保的事，施顺喜不存在不要求单位缴纳社保的情况；2012年3月起施顺喜因为看病不能用医保故以自由职业者身份自行缴纳了社保，同时施顺喜要求斯加公司给与补贴，所以斯加公司就每月补贴施顺喜职务津贴343.50元直到施顺喜离职。对证据5真实性无异议，职务津贴就是斯加公司给与施顺喜的社保补贴。对证据6证人计慧芽、郝挺的身份证复印件及劳动合同真实性无异议，对证人陈述无异议。对证据7真实性无异议，施顺喜的工资由基本工资及饭贴组成，还有年终奖。对证据8真实性无异议，这只是门禁记录，施顺喜有时上下班不刷卡，若门开着施顺喜就进出了，不能证明施顺喜旷工，斯加公司也没有扣发工资。对证据9、证据10真实性无异议。对证据11不予认可。
　　一审法院认为，当事人的合法民事权益受法律保护。劳动关系兼有平等性和从属性的特征，而从属性(包括人格从属性和经济从属性)是劳动关系的本质特征，判断劳动者与用人单位之间是否存在人格从属性和经济从属性要从以下几方面来看：1、用人单位是否向劳动者定期支付劳动报酬；2、劳动者是否受用人单位管理、约束，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，如考勤、考核等；3、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。从本案来看，虽然施顺喜、斯加公司之间未签订劳动合同，但施顺喜自2005年11月15日起长期在斯加公司从事值夜班工作，斯加公司按月发放工资，施顺喜接受斯加公司的考勤管理，故施顺喜、斯加公司之间自2005年11月15日起应当建立劳动关系而非劳务关系。施顺喜实际工作至2016年4月21日，故确认施顺喜、斯加公司双方于2005年11月15日至2016年4月21日期间存在劳动关系。施顺喜要求确认双方2016年4月22日至2016年6月30日期间存在劳动关系，缺乏事实依据，对此不予支持。
　　值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。加班则是指劳动者在平时正常工作时间外，根据用人单位的指示继续从事自己的本职工作，一般是属于生产经营需要。值班与加班的主要区别在于劳动者是否从事的是原岗位工作或者工作强度是否发生变化。本案中，施顺喜陈述其工作内容是看电视，累了就在桌上趴一会，有时会到保洁员的更衣室去休息，显然施顺喜在值班期间的作息由其自行安排，施顺喜所从事的是可以休息的工作，也并非斯加公司的生产性工作，施顺喜在双休日及法定节假日上班的工作内容均属于值班的工作范畴，故对施顺喜要求斯加公司支付2005年11月15日至2016年4月21日期间双休日加班工资及法定节假日加班工资的诉请不予支持。
　　关于施顺喜主张的未休年休假工资，施顺喜、斯加公司双方于2016年4月21日解除劳动关系，然施顺喜直至2017年5月15日才申请仲裁要求斯加公司支付未休年休假工资，已超过仲裁时效，本案现有证据亦无法显示期间存在中断情况，故施顺喜要求斯加公司支付2006年11月15日至2016年4月21日期间未休年休假折算工资，丧失胜诉权，对施顺喜的上述诉请不予支持。
　　关于施顺喜主张的饭贴及车贴，从双方确认的工资表显示斯加公司已每月发放施顺喜饭贴，且施顺喜、斯加公司对于车贴亦无明确约定，施顺喜要求斯加公司支付饭贴及车贴，缺乏依据，不予支持。
　　关于施顺喜主张的2016年5月1日至2016年6月30日期间的工资，施顺喜确认实际工作至2016年4月21日，当日双方解除劳动关系，之后施顺喜并未提供劳动，故施顺喜要求斯加公司支付上述期间的工资，缺乏事实依据，对此不予支持。
　　关于施顺喜主张的赔偿金，根据施顺喜、斯加公司庭审陈述结合双方确认的录音内容显示，斯加公司曾于2016年2月向施顺喜提出解除合同，施顺喜当时表示同意，之后斯加公司于2016年4月21日通知施顺喜离职，施顺喜对此亦无异议，显然施顺喜、斯加公司双方系协商解除劳动关系，施顺喜要求斯加公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，对此不予支持。一审法院判决：一、施顺喜与上海斯加自动控制有限公司于2005年11月15日至2016年4月21日期间存在劳动关系；二、对施顺喜的其余诉讼请求不予支持。
　　本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
　　本院认为，施顺喜与斯加公司均认可施顺喜在2005年至2016年期间主要从事夜间值班工作，虽值班的地方没有床铺，但施顺喜值班时间若无特殊情况仍是可以休息的，故施顺喜值班期间还是有较多休息时间，与正常上班性质有明显区别。施顺喜做一休一，虽值班时间会安排在双休日或国定节假日，但从值班时间的工作量上看还属正常范围，故施顺喜要求双休日、国定节假日加班工资，一审法院作出不予支持的判决并无不妥。因斯加公司与施顺喜未签订劳动合同，双方对劳动合同期限并无约定，根据施顺喜的陈述及录音均可证实，斯加公司与施顺喜就劳动关系的解除进行了协商，一审法院认定双方协商解除劳动关系并无不妥，施顺喜要求斯加公司支付违法解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。双方的劳动关系于2016年4月21日解除，施顺喜于2017年5月15日提起仲裁，斯加公司提供2015年1月起工资明细单，施顺喜对斯加公司提供的工资明细单予以认可，根据该明细单斯加公司已支付施顺喜饭贴，另有职务津贴。基于用人单位保存工资单的两年期限，施顺喜未提供2015年前工资单，故其要求斯加公司支付2015年之前饭贴，本院不予支持。一审法院就施顺喜未休年休假工资、2016年5月至6月30日工资、车贴不予支持已作了阐述，本院予以认同，不再重复。综上所述，施顺喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由施顺喜负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：翁  俊

书记员：陈  樱