无法证明存在事前通谋，被控受贿共犯终获无罪

原公诉机关陕西省岐山县人民检察院。

上诉人（原审被告人）柳海亮，男，生于1980年3月4日，住宝鸡市高新区。2015年3月12日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪经岐山县人民检察院决定指定居所监视居住，同年3月17日被岐山县公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。被羁押于岐山县看守所。2017年1月25日经岐山县人民法院决定取保候审。原系长安银行宝鸡分行业务拓展部副总经理。

辩护人安龙斌，陕西至正律师事务所律师。

辩护人董书田，陕西至正律师事务所律师。

原审被告人王博，男，生于1989年8月3日，住宝鸡市凤翔县。2015年3月11日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪、贪污罪经岐山县人民检察院决定指定居所监视居住，同年3月17日被岐山县公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。被羁押于岐山县看守所。2017年1月25日经岐山县人民法院决定取保候审。原系宝鸡高新汽车工业园发展有限公司（以下简称高新汽车公司或汽车工业园）劳动合同工。

岐山县人民法院审理岐山县人民检察院指控原审被告人王博、柳海亮受贿一案，于二O一七年七月四日作出（2016）陕0323刑初30号刑事判决。原审被告人柳海亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人及其辩护人安龙斌、董书田和原审被告人王博，同意二审不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，一、被告人王博、柳海亮共同商议，收受他人贿赂的事实：1、2014年3月至10月期间，被告人王博、柳海亮经事先预谋，利用王博工作上的便利，在宝鸡高新汽车发展公司向巨成钛业公司借款过程中，先后三次收受该公司法定代表人罗某所送好处费人民币18.2万元（其中第一次收受人民币3.5万元，第二次收受人民币10.5万元，第三次收受人民币4.2万元），上述款项由被告人王博存于其银行卡内。

2、2015年1、2月份，被告人王博、柳海亮经事先预谋，利用王博工作上的便利，在分别以宜德公司、聚鹏公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中，收受该两家公司实际控制人王某所送好处费共计人民币48万元。

二、被告人王博收受他人贿赂的事实：1、2014年7、8月份，被告人王博利用王博职务上的便利，在以鑫城公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中，收受该公司法定代表人王某2所送好处费10万元。

2、2014年5月份，被告人王博利用职务上的便利，在畅佳公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中，收受该公司法定代表人王某所送好处费12万元。

原审法院认为，被告人王博作为国有公司工作人员，利用职务之便，伙同被告人柳海亮或单独为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为均构成受贿罪，公诉机关指控两被告人的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控的贪污罪第一宗事实，证据不足，不予支持；指控的贪污罪第二宗事实，定性不当，应予纠正；指控受贿罪的部分事实不应认定为共同犯罪，亦应纠正。在收受部分贿赂的共同犯罪中，被告人王博利用其工作之便，就好处费的返点事宜与王某2、王某等人直接商谈并收取涉案的赃款存于其个人银行卡内，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人柳海亮与王博共谋收取”好处费”的比例、方式等，还曾与王博一起与对方协商”好处费”的数额，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人王博具有自首情节，可从轻或减轻处罚；本案的涉案赃款已全部退缴，故对二被告人亦可酌情从轻处罚；被告人王博辩称，其有自首情节，全部退缴赃款，经查证属实，予以采信；辩称有立功情节，经查，被告人王博归案后，如实供述自己的罪行，对供述其所知的同案犯，根据相关司法解释，是认定共同犯罪中成立自首必要条件，故该辩解于法无据，不予采信；对被告人王博的辩护人提出的第一项辩护意见，经查，罗某在与被告人王博商谈借款时，表示若借款的事做成，会给一些喝茶的钱，被告人王博表示同意，因此被告人王博主观上具有收受该好处费的故意，且该借款业务与被告人王博的工作职责有直接关系，被告人王博利用了该便利，该笔借款完成后，罗某从中也得到了相应的利益，故该项辩护意见与本案查明的事实不符，不予采信；对其第二项辩护意见，经查，公诉机关指控的该20万元财务费用事实不清，证据不足，该辩护意见予以采信；第三项辩护意见与本案查明的事实及法律规定相符，予以采信；第四项辩护意见，与本案查明的事实及法律规定不符，不予采信；第五项对被告人王博处于二年以下有期徒刑的辩护意见，与本案查明的事实及法律规定不符，不予采信，对其它意见，予以采信。对被告人柳海亮及其辩护人提出非法证据排除请求准许与否情况，见前述综合分析；被告人柳海亮提出的第二项辩解意见及辩护人李官科提出的第一项辩护意见，经查，在卷有王博相关供述和手机短信记录可相互印证证明柳海亮参与了王博收受罗某给予共计18.2万元好处费的事实，其中就收受钱款的数额、比例柳海亮与王博均事先协商、确定，在卷王博相关供述和王某相关证言可相互印证证明，柳海亮与王博一起和王某协商确定其收受好处费的数额，或者参与确定王博收受好处费的数额，故柳海亮参与了本案部分犯罪的事实清楚，该辩护意见不予采信；辩护人安龙斌提出的第四、五项辩护意见与本案查明的事实不符，不予采信。辩护人李官科提出的提出公诉机关指控贪污罪第一宗的事实不清，证据不足，以及公诉机关指控第二宗贪污罪应认定为贿赂的意见，与本案查明的事实相符，予以采信。两被告人及其辩护人提出的关于本案定性的意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。根据本案查明的以上事实及王博的认罪、悔罪表现、退赃情况、再犯的危险性，经委托凤翔县司法局、调查评估后认为被告人王博适合社区矫正管理，故对被告人王博可宣告缓刑，而柳海亮无悔罪表现，不符合适用缓刑的法定条件。综上，依照《中华人民共和国刑法》刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条第二十五条第一款、第九十三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条、第十一条二项、最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》第三条第五项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十三条第一款一项、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，判决：

（一）、被告人王博犯受贿罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币壹拾万元（限本判决生效之日起30日内缴纳）。

（二）、被告人柳海亮犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2017年2月14日止，监视居住的日期已折抵刑期），并处罚金人民币壹拾万元（限本判决生效之日起30日内缴纳）。

（三）、被告人王博向检察机关退缴的违法所得人民币88.2万元（未随案移交），予以没收，由扣押机关上缴国库。

宣判后，原审被告人柳海亮不服，上诉称：①、原审法院认定其与王博”经事先预谋”，利用王博”工作上的便利”，收取罗某18.2万元存于王博银行卡内，存在认定事实错误。②、原审法院认定”2015年1、2月份，被告人王博与上诉人经过事先预谋，利用王博工作上的便利，在分别以宜德公司、巨鹏公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中，收受该两家公司实际控制人王某所送好处费共计人民币48万元”，存在认定事实错误。③、原审法院适用法律错误，上诉人柳海亮与王博之间不构成共同犯罪。④、原审法院认为上诉人构成受贿罪，也存在适用法律错误。故上诉请求：①、二审法院撤销岐山县人民法院（2016）陕0323刑初30号刑事判决书中第二项即”被告人柳海亮犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币壹拾万元”；②、请求二审法院依法改判被告人柳海亮无罪。

上诉人的辩护人在二审的辩护意见为：（一）、一审判决认定”被告人王博、柳海亮经事先预谋，利用王博工作上的便利，在宝鸡高新汽车发展公司向巨城钛业公司借款过程中，先后三次收受该公司法定代表人罗某所送好处费18.2万元，上述款项由被告人王博存于其银行卡内。”存在认定事实不清，证据不足。首先，王博供述笔录系侦查机关违法取得，是不真实的。不能作为本案的定案依据。其次，侦查机关收集的手机短信不具有合法性、真实性，不能作为本案的定案依据。第三，退一步讲，即便王博供述笔录不予非法排除，但王博供述笔录也前后矛盾，不具有真实性，不能作为判决柳海亮有罪的证据。第四，一审判决认定王博所收罗某18.2万元赃款存在其银行卡内属认定事实不清，有意隐瞒王博独自占有，挥霍、任意支配受贿款的事实。（二）、一审判决”被告人王博伙同柳海亮经事先预谋，收受宜德公司、聚鹏公司实际控制人王某所送好处费48万元”存在认定事实不清，证据不足。首先，一审判决采纳王博在2015年3月14日的供述笔录，但从该笔录内容可以看出王博供述与证人王某当庭证言相矛盾，是不真实的。其次，一审判决采纳王某2015年3月15日的询问笔录，以此证明柳海亮与王博一起和王某协商确定其收取好处费的数额，或者参与王博收受好处费的数额，柳海亮参与部分犯罪事实。但王某的证言前后矛盾，无法采信。显然不能作为认定柳海亮参与受贿罪的证据。（三）、被告人柳海亮行为不符合共同受贿的法律规定，不构成受贿罪。敬请二审合议庭排除一切干扰，依法宣告被告人柳海亮无罪，彰显法律的权威。

经审理查明，宝鸡高新汽车工业园发展有限公司（简称高新汽车发展公司或高新汽车工业园）。上诉人柳海亮及其辩护人安龙斌、董书田，原审被告人王博在二审期间均无新的证据提交。

2013年1月至2015年3月，原审被告人王博在宝鸡高新汽车发展公司融资办工作期间，利用工作之便，先后收受罗某、王某、王某2的”好处费”、”点位费”共计88.2万元，将其款项存于自己银行卡内。案发后，被告人王博主动退缴了全部赃款。其具体事实如下：

一、原审被告人王博收受罗某18.2万元的事实。

2014年3月至10月期间，原审被告人王博利用工作上的便利，在宝鸡高新汽车发展公司向巨成钛业公司借款过程中，先后三次收受该公司法定代表人罗某所送好处费人民币18.2万元（其中第一次收受人民币3.5万元，第二次收受人民币10.5万元，第三次收受人民币4.2万元），上述款项由被告人王博存其银行卡内。

上述事实，经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：

（1）、营业执照、组织机构代码证、公司章程,证实：宝鸡市巨成钛业有限责任公司为自然人投资成立的有限责任公司，该公司法定代表人、董事长为罗某。

（2）、借款协议、中国人民银行原始单据粘贴单、电汇凭证、宝鸡市巨成钛业有限责任公司明细分类账，证实①宝鸡高新汽车发展公司于2014年3月13日向巨成钛业公司借款500万元，借款月利率为2%；②宝鸡高新汽车发展公司于2014年7月8日向巨成钛业公司借款500万元，借款月利率为2.2%；③宝鸡高新汽车发展公司于2014年10月8日向巨成钛业公司借款300万元，借款月利率为2.2%，④宝鸡高新汽车发展公司分别于2014年4月10日、10月10日、12月13日向巨成钛业公司归还上述借款及利息。

（3）、证人罗某的证言，证实他是巨成钛业公司董事长。2014年3月份，王博找到他，说是宝鸡高新汽车发展公司需要短期拆借一部分资金，希望他能提供帮助。经协商，他的公司给宝鸡高新汽车发展公司借款500万，借款期限一个月，月息2%。2014年3月12日他安排公司财务人员将500万元通过银行转给宝鸡高新汽车工业园。①、2014年4月10日宝鸡高新汽车工业园通过转账将500万借款还给了公司，并支付10万元利息，收到这500万本金和10万元利息后，他就从自己的银行卡里取了5万元左右的现金，在他的办公室里，他拿出3.5万元按照约定送给王博。②、2014年7月8日和7月9日将500万元，通过银行转给了宝鸡高新汽车发展公司。到了2014年10月份，王博给他说公司现在资金紧张，问他能不能将这500万再借两个月，因为当时他也急需200万资金，只能再借给300万。2014年10月10日宝鸡高新汽车发展公司给他公司归还了200万元的本金。公司收到这200万元后，他就从自己的银行卡里取了12万元左右的现金，在办公室里，他将10.5万元送给了王博，王博将这10.5万元装进了自己随身携带的包里就离开了。③、2014年12月13日归还的300万元本金及这300万元的当月利息，过了一个月，王博来公司找他，他就将自己的银行卡交给公司出纳孙某，让孙某从卡里取了4.2万元现金交给了王博，他分三次一共给王博给了18.2万元好处费。至于柳海亮知不知道他给王博送18.2万元，他说不来，王博与柳海亮之间怎么约定他不清楚。

（4）、证人孙某的证言，证实她是巨成钛业公司出纳。2015年1月13日下午2时许，公司董事长罗某给她一张工行卡，她就和那个年轻人一起开车去了工行创业园支行，她在柜台取了5万元现金，在车上将4.2万元交给了那个年轻人，回来后她就将剩余的8000元也交给了罗某。

（5)、王博银行卡收支明细,证实①2014年4月15日，户名为王博的长安银行卡收入3.5万元。②2015年1月13日，户名为王博的长安银行卡收入4.2万元。

（6）、罗某证言，2015年9月29日岐山检察院询问笔录中罗某陈述，”三次送给王博18.2万元的好处费，至于他们之间是如何分配的，我不知情。”2016年8月12日岐山检察院询问笔录中罗某陈述，”我当时想着是给王博，具体王博和柳海亮之间是怎么约定的我不清楚。”，”在这两次借款中，柳海亮和我没有直接接触过，具体都是王博到我办公室和我商谈。我也是每次都把辛苦费直接给到王博手里的，具体他两怎么协商我当时一点都不知道，我一直都认为柳海亮是我和王博之间的担保人和介绍人。””具体数额是我（罗某）和王博商量的”，”三次都是在我办公室，有两次都是我自己给王博的，只有一次是我让财务人员给王博取的钱。”

（7）、王博供述，”收到的18.2万元，一直在我长安银行卡里，我没有花，这个卡里还有一些我私人的资金”，”到案发前，这18.2万元柳海亮没有要过，我也没有给柳海亮给过。”，”办案机关不停地问我这个问题，我没办法回答，只好说一人一半。”，”我拿到钱怎么分，我俩也没有商量过，也没有说过事情结束之后，两人再分配的话。”

（8）、柳海亮供述，”我与王博没有共谋，王博也没有给我分钱，我也没收到一分钱，王博收到钱我也不知道。王博一共收了多少钱，总数我也不清楚。”，”王博与我没有事先预谋，也没有约定要分钱，至于总共多少钱，我不知道。”，”我2014年之前是长安银行汇通支行的负责人，2014年2月调到长安银行宝鸡分行。”

二、2015年1、2月份，原审被告人王博利用工作上的便利，以宜德公司、聚鹏公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中，收受该两家公司实际控制人王某所送好处费共计人民币48万元。

上述事实，经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：

(1)、宜德公司、聚鹏公司的营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证书及证人王某1、孟某的证言，证实宜德公司、聚鹏公司实际控制人为王某。

(2)、宜德公司、聚鹏公司向长安银行宝鸡金台支行、科技支行申请流动资金借款的审批资料，证实①2015年1月27日宜德公司与长安银行科技支行签订流动资金借款合同，借款金额为1950万元，年利率为8.4%，借期一年，宝鸡高新汽车发展公司以位于扶风县法门镇（法门寺文化景区）面积为27661.41平米的工业用地（土地证号为法管地字国用（2009）第1号）作为该笔贷款的抵押物承担连带还款责任，当日长安银行宝鸡市金台支行向宜德公司发放贷款1950万元②2015年2月11日聚鹏公司与长安银行科技支行签订流动资金借款合同，借款金额为1950万元，年利率为8.4%，借期一年，宝鸡高新汽车发展公司以位于扶风县法门镇（法门寺文化景区）面积为27661.41平米的工业用地（土地证号为法管地字国用（2009）第001号）作为该笔贷款的抵押物承担连带还款责任，当日长安银行科技支行向宜德公司发放贷款1950万元。

(3)、借款合同、长安银行电汇凭证，证实①2015年1月27日宜德公司与宝鸡高新汽车发展公司签订借款合同，借款金额为1911万元，借期一年，借款年利率为10.22%；2015年1月28日宜德公司通过电汇方式向宝鸡高新汽车发展公司转款1911万元②2015年2月11日聚鹏公司与宝鸡高新汽车发展公司签订借款合同，借款金额为1519万元，借期一年，借款年利率为10.308%；2015年2月12日畅佳公司通过电汇方式向宝鸡高新汽车发展公司转款1519万元。

(4)、证人王某证言，2016年8月12日在岐山检察院询问时陈述，”王博让我给工业园账户转1188万元，留下12万元他用来打点关系。我打款时留下了12万元给了王博。””我打完款，将12万元给王博时都不知道，直到王博把合同拿来才知道12万元应该是给我的。”2016年9月29日原审第二次庭审时出庭作证陈述，”汽车工业园是以1188万元（贷款），利息是按1200万元还款的。我当时提的全部是现金，是给王博了。”，”二、三次贷款柳海亮没有参与，当时，是王博说要打点人的，柳海亮在二、三次中我没有见面。”柳海亮是否给你说要过钱要打点人？王某回答：”没有。”

(5)、柳海亮供述，”王某是我介绍给汽车发展公司认识的，王某与王博的借款事项协商，我没有参加。王某给王博给钱我不知道，我也与王博没有商量。王某以宜德工贸与王博商谈我不知道，给钱王博也没有给我说。”

(6)、王博供述，”王某拿来32万元现金，当时就我们三人在场,当时钱拿来放在沙发上，给柳海亮说了一下，离开时，我提着钱。出来后，柳海亮坐王某的车回家。”

三、原审被告人王博收受鑫城公司法定代表人王某2、畅佳公司法定代表人王某所送好处费两次合计22万元的事实。

上述事实，经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、2014年7、8月份，原审被告人王博利用王博职务上的便利，在以鑫城公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中，收受该公司法定代表人王某2所送好处费10万元。

(1)、鑫城公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、机构信用代码证、公司章程，证实宝鸡市鑫城金属材料有限公司，成立于1999年4月23日，经营范围：有色、黑色金属材料、化工原料等批发零售，法定代表人为王某2。

(2)、鑫城公司向长安银行宝鸡中山支行申请贷款的资料，证实2014年7月16日，鑫城公司与长安银行宝鸡中山支行签订借款合同，由中山支行向鑫城公司借款1600万元，期限一年，年利率为7.8%，宝鸡高新汽车发展公司名下位于扶风县法门镇（法门寺文化景区），总面积67055.79平方米土地提供抵押，2014年7月17日，宝鸡中山支行将1600万元汇入鑫城公司提供的账号。

(3)、借款合同，工商银行业务凭证，证实2014年7月17日宝鸡高新汽车发展公司向鑫城公司借款1552万元，借款期限一年，年利率为11.13%，2014年7月18日鑫城公司向宝鸡高新汽车发展公司汇款1552万元。

(4)、长安银行联盟内汇划凭证，证实宝鸡高新汽车发展公司向鑫城公司归还借款1552万元及利息的事实。

(5)、王某2书写的领款单（二张），证实2014年8月6日王某2从其公司账上支出人民币4万元、6万元，共计人民币10万元。

(6)、证人王某2证言，证实鑫城公司和鑫拓公司都是他在经营，在2014年1月份的一天，柳海亮打电话给他说宝鸡高新汽车发展公司现需1500万元资金，希望以他们公司的名义在长安银行汇通支行贷款，由宝鸡高新汽车发展公司抵押担保，后他就答应并办理了，到了2014年7月份，王博给他打电话说汽车发展公司因征地想用他们公司名义从银行贷款。因之前合作过，他便以鑫城公司名义在长安银行中山支行办理了贷款，王博问他需要几个点的服务费，他说需要贷款金额2%的服务费。王博说经请示领导后再谈，之后王博说宝鸡高新汽车发展公司领导同意给3%的服务费，共计48万元，因贷款期间需要协调和打点关系，让他从3%的服务费中拿出一部分资金，他同意了。不久，他用鑫城公司的名义和宝鸡高新汽车发展公司签订了1552万元借款合同，48万元的服务费他直接扣除了。从银行将贷款办理下来后，他安排财务人员张某将1552万元汇入宝鸡高新汽车发展公司，宝鸡高新汽车发展公司每月按照1552万元本金，借款年息11.13%给鑫城公司支付利息。他分两次给王博共计10万元现金，其中一次4万元，是在和王博、柳海亮一起吃饭时给王博的，另一次6万元是王博到他的办公室取的，他给侦查机关说这10万元是给王博、柳海亮的钱，是他猜测的。

(7)、证人张某证言，证实他是鑫城公司会计，2014年7月份，鑫城公司从长安银行中山支行贷款1600万元，宝鸡高新汽车发展公司用土地抵押担保，其中1552万元借给汽车发展公司，利息按照11.13%计算。2014年8月6日王某2分两次借支现金共计10万元，王某2拿这10万元干什么他不知道。

(8)、原审被告人王博的供述与辩解，证实他与王某2是经柳海亮介绍认识的。2014年7月因宝鸡高新汽车发展公司需1600万元资金，在蓉海酒店吃饭时，他给王某2说了，王某2说自己贷款也不容易，要4%的点位费，但最后商定为3%，在整个借款办理到位后，他、柳海亮和王某2在一块吃饭期间，王某2拿出两个信封袋，给他和柳海亮，离开饭店时，柳海亮将信封袋给他了，每个信封里装2万元，共4万元。王某2问他汽车公司有几个领导，他说一个老总，两个副总，后他去王某2的办公室又拿了6万元，存到他的银行卡里。

(9)、原审被告人柳海亮在庭审中的供述与辩解，证实王博与王某2商量借款他没有参与，也没有与王博商量过收好处费，他、王博和王某2在一块吃饭时，王某2拿出两个信封袋给王博，后王某2给他打电话说王博又去取钱，王某2说都是朋友，因王博说有几个领导需要打点，问他6万元够不够，不要夹王博的手，他才知道王博又从王某2处拿了6万元。

2、2014年5月份，原审被告人王博利用职务上的便利，以畅佳公司名义为宝鸡高新汽车发展公司借款过程中，收受该公司法定代表人王某所送好处费12万元。上述事实，经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：

(1)、畅佳公司的营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证书及证人王某1、孟某的证言，证实畅佳公司实际控制人为王某。

(2)、畅佳公司向长安银行宝鸡金台支行申请流动资金借款的审批资料，证实2014年6月24日畅佳公司与长安银行宝鸡市金台支行签订流动资金借款合同，借款金额为1650万元，借款利率为9%，借期一年，宝鸡高新汽车发展公司以位于扶风县法门镇（法门寺文化景区）面积为24000平米的工业用地（土地证号为法管地字国用（2009）第002号）作为该笔贷款的抵押物承担连带还款责任，当日长安银行宝鸡市金台支行向畅佳公司发放贷款1650万元。

(3)、借款合同、长安银行电汇凭证，证实2014年6月24日畅佳公司与宝鸡高新汽车发展公司签订借款合同，借款金额为1188万元，借期一年，借款年利率为10.09%；2014年6月25日畅佳公司通过电汇方式向宝鸡高新汽车发展公司转款1188万元。

(4)、证人王某的证言，证实他是畅佳公司法定代表人、总经理，实际控制人。2014年1月，经柳海亮介绍认识了王博，王博是宝鸡汽车发展公司融资的人，2014年6月份，王博来到他的办公室让他以畅佳公司的名义，给宝鸡汽车发展公司贷款1650万元，用宝鸡汽车发展公司的土地作抵押，当时他的公司也急需用钱，他就同意了，经协商贷款办下来畅佳公司用款450万元，后他公司在长安银行金台支行贷款1650万元，款到账后，王博让他给宝鸡汽车发展公司转款1188万元，他公司用款450万元，剩下的12万元点位费王博说要打点人，过了几天他在长安银行提了12万元现金装在袋子里，王博开车过来拿走了。

(5)、原审被告人王博的供述与辩解，证实因宝鸡高新汽车发展公司缺少资金，他让柳海亮帮忙。2014年1月份，他通过柳海亮介绍认识了王某，柳海亮让他去找王某，在第一次和王某谈借款1650万元时，他给王某说了宝鸡高新汽车发展公司给借款单位有2%点位费的优惠条件，后因王某的畅佳公司要用款450万元，点位费定为1%，借款就按说好的办了，宝鸡高新汽车发展公司给畅佳公司的12万元的点位费，他、柳海亮和王某在一块吃饭时说，畅佳公司用了450万元，贷款用的是宝鸡高新汽车发展公司土地抵押，王某最后说12万元点位费不要了，他就从王某处将12万元取回存在他的银行卡里。

(6)、原审被告人柳海亮在庭审中的供述与辩解，证实2014年1月份，王博去找王某，以畅佳公司名义贷款1650万元，后给王博送12万元的事情他不知道。

四、王博原系宝鸡高新汽车工业园发展有限公司融资办聘用合同工。其职责是寻找客户，寻找资金来源。王博身份认定的证据。

（1）、2014年1月28日，王博与宝鸡高新汽车工业园发展有限公司签订劳动合同书，聘用期限为2013年1月1日至2017年12月31日。

（2）、高新汽车工业园情况说明。

（3）、高新汽车工业园员工工资构成说明。

（4）、2015年1月工资表。

（5）、高新汽车工业园绩效工资表。

（6）、高新汽车工业园对王博在公司的情况说明。

（7）、证人庞某证言，”我们没有决定权，都由领导决定。公司对融资办没有明确地规章制度。”

（8）、庞某庭审证言，”在汽车工业园与王博是同事关系，刚上班不久，业务不熟悉，王博来得早，对我进行了传帮带，公司没有正式发文件，主要是寻找愿意借款的主体，公司需要借款的，我们个人联系到，由部门个人或者我们一起向领导汇报，我也一个人给领导汇报过，王博和我都是普通员工。”

本案综合性证据

1、张某1活期存款交易明细证实，2014年1月29日，王博给张某1转账5万元，2014年2月7日，张某1转还王博5万元。

2、王博供述，”2014年柳海亮给我的账户，说是朋友用钱，让我把钱打过去。年后，柳海亮打电话说朋友用完了，给我把钱打回来。对张某1这个人我不认识，其身份证复印件是柳海亮给的。”，”张某1我不认识，就是2014年1月29日过年前柳海亮说一个朋友用钱，给我一个卡号，让我给转5万元。后来张某1又转到我的账户，之间有10天左右。”

3、柳海亮供述，”张某1是我亲戚，1月份王博让我给他一个账号，给他倒笔账，张某1要理财。王博打了5万元，王博说这个钱给我，是给我的好处费，我说不要，都是给朋友帮忙。过了六、七天我又将钱打到王博的卡上。”

4、户籍证明，证实原审被告人王博、柳海亮的身份情况。

5、举报线索登记表、举报来信来访批办单，证实涉案线索的来源及批办的情况。

6、侦破经过及两名原审被告人到案情况说明，证实①2015年3月9日11时许侦查人员电话通知原审被告人王博回其单位，当日13时许原审被告人王博回单位后被侦查人员带到岐山县蔡家坡经开区管委会家属楼101室接受询问②2015年3月10日18时许，原审被告人柳海亮在蔡家坡苏四酒店吃饭时，被侦查人员带到岐山县人民检察院办案工作区接受询问。

7、立案决定书（二份），证实①2015年3月10日岐山县人民检察院决定对原审被告人王博涉嫌受贿立案侦查②2015年3月12日岐山县人民检察院决定对原审被告人柳海亮涉嫌受贿立案侦查。

8、传唤通知书（二份），证实①2015年3月10日，岐山县人民检察院传唤被告人王博到岐山县蔡家坡经开区管委会家属楼101室接受讯问②2015年3月12日，岐山县人民检察院传唤被告人柳海亮到该院接受讯问。

9、指定居所监视居住决定书（二份），证实①2015年3月11日岐山县人民检察院决定对原审被告人王博指定居所监视居住②2015年3月12日岐山县人民检察院决定对被告人柳海亮指定居所监视居住。

10、拘留决定书（二份），证实2015年3月17日岐山县人民检察院决定对原审被告人王博、柳海亮刑事拘留，并于当日送岐山县看守所羁押。

11、逮捕决定书（二份），证实2015年4月2日宝鸡市人民检察院决定对原审被告人王博、柳海亮逮捕。

12、搜查证、搜查笔录、查扣财物、文件清单、岐山县人民检察院收款收据，证实①2015年3月11日侦查人员对被告人王博办公室及住宅进行搜查的情况及查扣在案的财物情况②岐山县人民检察院收到王博交款人民币137.2667万元。

13、宝鸡高新汽车发展公司营业执照、机构代码证、公司章程，证实宝鸡高新汽车发展公司是由宝鸡高新技术产业开发区管理委员会于2008年6月27日全额出资的国有公司，法定代表人为王某3，经营范围为市政基础设施开发建设、房地产开发、高新技术开发等。

14、宝鸡高新汽车发展公司出具的情况说明（共九份），证实①宝鸡高新技术产业开发区管理委员会系1992年国务院批准设立的国家级高新技术产业开发区②宝鸡高新汽车发展公司行使财务核算职能，办公地在岐山县五丈原③融资办职责④原审被告人王博在融资办负责联系具体业务，无审批决定权⑤2015年12月宝鸡高新汽车发展公司由长安国际信托股份有限公司注资1亿元，公司注册资本变更为1.5亿元，公司类型变更为其它有限责任公司⑥融资借款协议均由相关领导签署意见后执行，融资借款利率按相关法律规定执行，公司根据融资资金量的大小和使用期限给予借款企业相应的财务费用，该费用在资金到账时直接扣除。

本院认为，本案争议焦点有二。

一是王博身份认定及本案定性;二是上诉人柳海亮是否构成共同犯罪。

一、王博身份认定及本案定性

宝鸡高新汽车发展公司虽为国有企业，但王博是该公司聘用的一般劳务合同人员，在公司融资的工作中属于一般事务性工作，不具有第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定的”其他依照法律从事公务的人员”的七种情形。最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿侵占、挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1条中界定为：”所谓‘国家工作人员’，是指：①国家机关工作人员，即在国家权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；②在国家各类事业机构中的工作人员；③国有企业中的管理工作人员；④公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员；⑤国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职责的人员；⑥其他依法从事公务的人员。”。最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条中界定为：”《决定》第12条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”所谓从事公务，主要是指从事管理职能。最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》（三）”其他依照法律从事公务的人员”的认定，其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。该纪要（四）”关于从事公务”的理解，”从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”本案的原审被告人王博既不具备该国有公司委派，也无法律授权，更无组织、领导、监督、管理等职责，其融资业务是一般的事务工作，仅仅是联系客户，寻找借款人，没有审批权和决定权。原审被告人王博在一审和二审均认为自己不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪；其一审辩护人亦认为王博不具有刑法意义上的”国家工作人员”主体资格，不符合受贿罪的构成要件，应按非国家工作人员受贿罪论处。其辩护意见成立，应予采纳。原审认定王博犯受贿罪系适用法律错误，定性不准。本案王博不应以”国家工作人员”进行认定，而应以非国家工作人员受贿罪论处。

二、上诉人柳海亮是否构成共同犯罪

上诉人柳海亮认为自己与王博没有共谋，王博也没有给他分钱，也没收到王博一分钱，王博一共收多少钱，总数自己也不清楚。认为与王博仅相识一年多时间，而与罗某、王某2、王某都是七、八年以上的好朋友，如果要有收钱的动机，又何必让王博收企业的钱，多王博一个中间环节，风险大。对于他个人来讲，高新汽车工业园、民营企业、银行三方合作共赢，既拓展了个人业绩，也增长了个人绩效奖金，个人职位也得到了提升。其最后陈述符合常理，本院予以采信；其辩解与王博供述，证人罗某、王某、王某2等证言相互印证，确无共谋，亦无分赃。上诉人柳海亮的辩护律师在一审、二审认为，上诉人柳海亮与原审被告人王博事先预谋，共同受贿的事实一审认定不清，证据不足；认为上诉人柳海亮不符合共同受贿有关法律规定。从现有证据来看，并不能证明事先有通谋，事后有共同占有的行为。其辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人的辩护人认为一审以短信聊天认定共同预谋，该证据不符合《刑诉法解释》第73条的规定”未附笔录或清单，””不得作为定案依据”。又不符合该解释第92条、第93条规定”电子数据审查与认定”的有关规定，不应作为定案依据之辩护意见，本院予以采纳。上诉人柳海亮身为金融机构的人员，给王博介绍、参与民营企业给高新汽车发展公司贷款，属正常的业务往来，不能将介绍、参与同原审被告人王博收受他人好处费、点位费混为一谈，而认定王、柳二人共同犯罪，既无证据证实事先有预谋，又无证据证实事后有分赃和共同占有的行为；亦无证据证实上诉人柳海亮有共同故意犯罪具备的特征，即必须具有共同故意，共同行为等。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定”国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员同谋，由国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”就本案而言，上诉人柳海亮与王博事先预谋，无据可证；共同故意，无据可证；上诉人柳海亮对王博收取他人好处费、点位费既不知情，也未获得，更无共同占有。故上诉人柳海亮上诉认为原审认定事先通谋，共同受贿，属事实认定错误，适用法律错误之理由依法成立。故其上诉请求依法改判，本院予以支持。

原审法院对主犯王博量刑的情节认定正确，判处缓刑对所居住社区没有重大不良影响的处罚亦符合本案实际；唯对定性不准。原审法院对从犯柳海亮庭前非法证据予以排除，应属合法；唯认定柳海亮与王博事先预谋，构成共同犯罪，属认定事实不清，证据不足。

综上所述，原审认定事实不清，证据不足；定性不准；适用法律错误；经合议庭评议，报院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条；第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》；最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：

一、维持岐山县人民法院（2016）陕0323刑初30号刑事判决第三项，即”被告人王博向检察机关退缴的违法所得人民币88.2万元（未随案移交），予以没收，由扣押机关上缴国库；

二、变更岐山县人民法院（2016）陕0323刑初30号刑事判决第一项，即”被告人王博犯受贿罪，判处有期徒刑两年九个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币壹拾万元（限判决生效之日起30日内缴纳）。”被告人王博犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑两年九个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

三、撤销岐山县人民法院（2016）陕0323刑初30号刑事判决第二项，即”被告人柳海亮犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2017年2月24日止，监视居住的日期已折抵刑期），并处罚金人民币壹拾万元（限本判决生效之日起30日内缴纳）。”

四、上诉人（原审被告人）柳海亮无罪。

本判决为终审判决。