明治乳业(苏州)有限公司上海分公司与鲍某某劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：明治乳业(苏州)有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区。
　　负责人：OKAJIMAJUN。
　　委托诉讼代理人：常昱昊，君合律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：张婉，君合律师事务所上海分所律师。
　　被告：鲍某某，男，1978年1月6日出生，汉族，住上海市。
　　原告明治乳业(苏州)有限公司上海分公司与被告鲍某某劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告明治乳业(苏州)有限公司上海分公司之委托诉讼代理人常昱昊、张婉，被告鲍某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告明治乳业(苏州)有限公司上海分公司向本院提出诉讼请求：1、要求无需支付被告2017年11月1日-27日期间工资差额5,227元；2、要求无需自2017年11月28日起恢复与被告的劳动关系、无需支付被告2018年1月15日-3月30日期间工资22,178.70元。事实和理由：被告原与明治乳业贸易(上海)有限公司建立劳动关系，后转至原告处工作，双方签订期限为2016年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，约定被告岗位为营业主管。因2017年11月1日-21日被告旷工，原告有权扣除该期间的工资，但已足额发放被告11月22日-30日期间工资。在职期间，被告存在5项违纪事实：1、严重失职给公司造成损失(2016年11月被告负责欧尚超市的促销活动，促销期间应为2天，由于被告工作失误致促销延长至21天，导致原告损失，被告对此作出检讨，承认系其工作不负责造成)；2、旷工行为(自2017年10月开始，被告通过手机短信向主管提出请假，在主管多次催促要求下，被告未提供病假证明，10月30日之后被告未向原告提供任何劳动)；3、被告未按要求及时提交排班计划表(对于实行不定时工作制的员工，原告要求每月25日提交下月排班计划表，在原告人事处员工催促下，被告未提交2017年10月、11月排班计划表)；4、被告未履行工作职责、未填写每日工作报告(原告要求销售人员每月在销售系统中填写工作报告，被告在10月及11月未履行工作职责、也未填写工作报告)；5、被告未履行正常工作职责影响公司正常业务开展流程(被告未及时向其负责的客户领取发票，致客户付款延时)。除了前述五项违纪事实，被告还怠于履行工作职责，导致原告经营活动无法开展。基于上述违纪行为，原告依据《就业规则》处分被告并于2017年11月30日与被告解除劳动合同并无不妥。同时，被告原任职的营业一部二课已被并入营业一部一课，被告的原工作岗位已不存在，且被告已于2017年7月与他人合资设立公司，并任所设公司的法定代表人、执行董事及公司普陀分公司的负责人，故客观上双方的劳动关系已无恢复可能。
　　被告鲍某某辩称：其系于2016年11月从营业主管升任营业科长，原告于2017年11月27日与其解除劳动合同。对原告所述的违纪事实有异议：1、欧尚超市促销活动系由其于2017年11月2日在营业二科时申请的，该活动外地超市促销期间为2天，因超市问题致促销时间变更为21天，2017年11月5日其从营业二科调到营业三科，不再负责促销活动事宜，因其原是营业二科代科长，也是欧尚超市业务的负责人，故原告要求其写一份解释材料并非检讨书。2、2017年10月15日左右，其在看病当天通过短信向主管申请休2天病假，主管同意其不交病假证明单，用年假来抵冲病假。3、其实行不定时工时制，原告规定每月25日提交下月排班计划表，其每月均晚交，排班计划表均由其下属制作，其也不太注重，10月排班计划表已提交给公司，11月排班计划表未交系因其下属怀孕请产假。4、自2017年1月起，原告要求员工每天填写工作报告，2017年1月-3月其均正常填写，后发现公司并不检查，故从2017年4月起所有员工均不填写，2017年4月-10月其仅零星填写了每日工作报告。5、原告与客户之间账期为30个工作日，不存在其未领取发票致客户付款延时的事情，亦不存在其未履行工作职责影响公司正常业务开展流程的行为。另其虽开设公司，但并未开展经营。同时，原告每三个月会变更组织架构，其离职前任营业一部三课科长。现不同意原告的诉讼请求。
　　本院经审理认定事实如下：被告原与明治乳业贸易(上海)有限公司建立劳动关系，后转至原告处工作，双方于2015年11月13日签订期限为2016年1月1日至2019年12月31日的劳动合同，约定被告岗位为营业主管，实行不定时工时制。
　　2016年11月2日，被告就欧尚门店促销活动向原告递交营业费用申请书，原告予以批准，该申请书中载明：欧尚上海门店促销期间为11月9日至30日、欧尚外地门店促销期间为11月9日至10日；促销期间，全场商品75折，原告让利20%，欧尚让利5%。欧尚外地门店促销期间实际延长至11月30日，原告促销期间共计让利50,387.73元。2017年6月12日，被告向原告出具欧尚促销费用原委书及欧尚外地门店促销活动检讨，承认其未严格按照公司要求申请、核销费用，促销活动延长系其工作不负责任造成。2017年11月27日，原告向被告出具处分决定书，内容为：被告负责的欧尚促销给公司带来损失，属于故意或者重大过失给公司造成重大损失的行为，违反《就业规则》第64条，处以严重警告。
　　自2017年1月起，被告每日需在公司销售系统中填写工作报告。9月25日，原告发送邮件给被告，要求被告：外出的时候、要去的地方、回公司时间要求直接、邮件等形式进行报告；日报使用e销售管家进行报告；按照业务的需要程度随时进行报告联系。被告未向原告提交2017年10月及11月销售日报。11月27日，原告向被告发出二份落款日期为11月21日的处分决定书，分别以“被告未将10月及11月份工作内容提交至店铺管家系统，属于不服从直属上级的指挥、指示或者合理的命令，未对公司造成损害，违反《就业规则》第63条”为由对被告处以警告处分。
　　2017年10月18日、24日、27日，被告发短信给营业一部部长申请休病假，部长于10月24日的回复短信中要求被告提交医生开具的病假条，并要求被告于次日提交就诊资料。被告未按要求提交。11月27日，原告向被告出具处分决定书，内容为：被告10月18日、24日、27日三次向公司请病假，经催促尚未提交病假单，属于擅自旷工行为，违反《就业规则》第64条，处以严重警告。
　　2017年10月24日，原告人事发微信给被告要求其提交2017年10月排班计划表。10月30日及11月7日，原告人事发微信给被告要求其提交2017年10月、11月排班计划表及病假单。11月16日，原告通过微信及快递向被告发出“提交出勤计划、病假单通知书”，上载：“公司曾于2017年10月18日要求你提交2017年10月考勤表，但截至目前尚未收到，同时亦未曾收到2017年11月的出勤计划……请您务必在11月20日前提交至公司，否则将按照员工守则对您作出相应处理。同时，公司尚未收到你2017年10月、11月的病假相关证明，公司人事曾与你多次联系，但尚未有回应，请你于11月20日前将相关病假证明、病历、检查报告寄至公司，若逾期未提交则将被视为旷工。”11月27日，原告因被告未提交2017年10月及11月排班计划表分别向被告出具二份处分决定书，认定被告违反《就业规则》第22条，处以警告处分。当日，原告另以被告11月1日至21日未按上司要求出勤属于旷工行为向被告出具处分决定书，处分结果为根据《就业规则》第65条对被告处以解除劳动合同的处分。
　　2017年11月29日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，通知书载明上述7份处分决定书内容，以被告严重违反《就业规则》为由决定于2017年11月30日与被告解除劳动合同。
　　自2018年1月起，被告处营业一部二课和三课合并为一课。
　　另查明，2017年1月3日，被告在确认书上签字，确认同意遵守原告处《就业规则》等规章制度。《就业规则》第22条第3点规定：实行不定时工时制的员工，每月25日提交次月的出勤日、休假日、调休计划表(以下称为排班表)并交由部长审核同意后递交给管理部，如计划与实际出勤情况不同，需根据本就业规则要求进行相应的申请；第63条第1点规定：员工不服从直属上级的指挥、指示或者合理的命令，未对公司造成损害的，处以警告处分；第63条第10点规定：拖延本职工作，拖延与业务相关的手续或者其他的报告，但未对公司造成损害的，处以警告处分；第64条第1点规定：故意或重大过失给公司造成重大损失，损失金额在人民币二万元以内，处以严重警告处分；第64条第9点规定：不按照第33条规定做好出退勤记录或有擅自缺勤现象的，处以严重警告处分；第65条第11点规定：已受到严重警告处分2次的，公司视为严重违纪立即予以解雇处分；第65条第12点规定：连续3天或一个月内有5天及以上旷工的，公司视为严重违纪立即予以解雇处分。
　　再查明,自2017年11月1日起，被告未登录过公司电脑系统。
　　被告每月固定工资为基本工资7,720元及交通补贴940元。被告2017年11月社保、公积金个人负担部分合计2,021.88元，该月被告实得工资576.12元。
　　鲍某某(申请人)于2018年1月15日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求明治乳业(苏州)有限公司上海分公司(被申请人)：1、支付2017年11月1日-27日期间工资差额5,900元；2、自2017年11月28日起恢复与其的劳动关系，并支付2017年11月28日至仲裁裁决作出之日的工资(按月工资标准8,660元计算)。该委于2018年3月30日作出裁决：被申请人自2017年11月28日起与申请人恢复劳动关系并支付仲裁期间工资22,178.70元；被申请人支付申请人2017年11月1日至27日期间工资差额5,227元。原告不服裁决，遂诉至本院。
　　以上事实，由原告提供的裁决书、解除劳动合同通知书、《就业规则》、确认书、欧尚促销费用原委书及检讨、营业费用申请书及附件(货物清单及促销活动费用汇总表)、短信记录、电子邮件及查询结果截屏、微信记录、通知书及寄送凭证、排班计划表、销售管理系统日报截屏、处分决定书，被告提供的工资表及本院的庭审笔录予以佐证，本院予以确认。
　　本院认为，用人单位和劳动者的合法权益受法律保护。被告签字确认同意遵守原告处《就业规则》，故《就业规则》对被告具有约束力，可以作为本案处理的依据。根据查明的事实，原告对被告实行不定时工时制，但不定时工时制并不意味原告不对被告进行管理。本案中，原告即通过要求被告每月提交排班计划表、每日填写工作报告来对被告的工作、考勤进行管理，《就业规则》对此亦明确规定，但被告不仅未按要求提交2017年10月及11月排班计划表、日工作报告，在原告多次催促之下仍未提交，在此情况下，原告依据《就业规则》出具四份处分决定书给予被告警告处分并无不当。同时，原告提交的由被告签字的欧尚促销费用原委书及检讨，可以证实被告对欧尚外地门店促销期间延长负有责任，基于促销期间原告系让利20%即按正常供货价的80%收取货款，故促销期间延长必然导致原告损失，原告提交的货物清单及促销活动费用汇总表亦可予以印证，故原告依据《就业规则》出具处分决定书给予被告严重警告处分并无不当。另据查明的事实，被告2017年10月18日、24日、27日向原告申请休病假但未提交病假单，被告对此称主管同意其不交病假证明单以年假来抵冲，但对该主张其并未提交证据予以证实，且从原告提交的短信、微信及通知书看，原告系多次要求被告提供病假单，但被告未提交，故原告由此认定被告旷工，并依据《就业规则》出具处分决定书给予严重警告处分并无不当。基于被告未提交2017年11月排班计划表、日工作报告，在原告向其发出通知后仍未提交，且自2017年11月1日起被告未再登录公司电脑系统，原告由此认定被告11月1日至21日期间未正常出勤、未提供劳动系属旷工并无不当，被告虽对此不予认可，但其并未提交证据证明该期间其正常工作，故原告以此为由与被告解约符合《就业规则》可予解约之情形。至于原告另称因被告原因致客户付款延时的事实，此并不属其解约通知书所列解约事由，故无论成立与否，均不属于本院审查范围，况且原告就此的举证亦不能证明其主张。综上，原告与被告解约，有事实依据及法律依据，无需与被告恢复劳动关系，亦无需支付基于恢复前提下所需支付的工资。退言之，即使原告与被告解约违法，从被告在外设立公司、原告部门设置变化情况来看，劳动关系客观上亦难以恢复，故从该角度而言，双方的劳动关系亦无法恢复。
　　关于2017年11月工资差额，如前所述，被告并未提交证据证明其2017年11月1日至21日期间正常工作，原告由此认定其旷工并不支付该期间工资并无不当，但基于原告同意支付被告22日至30日期间工资，故根据被告月固定工资金额、实得工资金额、该月社保及公积金个人负担金额计算，原告尚需支付被告2017年11月1日至27日期间工资差额189.13元。
　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：
　　一、明治乳业(苏州)有限公司上海分公司无需自2017年11月28日起恢复与鲍某某的劳动关系；
　　二、明治乳业(苏州)有限公司上海分公司无需支付鲍某某2018年1月15日-3月30日期间工资22,178.70元；
　　三、明治乳业(苏州)有限公司上海分公司于本判决生效之日起3日内支付鲍某某2017年11月1日-11月27日期间工资差额189.13元。
　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费5元，由明治乳业(苏州)有限公司上海分公司、鲍某某各半负担。
　　如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：施慧萍

书记员：关蓓华