易简广告传媒集团股份有限公司与上海阅文信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：易简广告传媒集团股份有限公司，住所地广东省广州市。
　　法定代表人：胡衍军，董事长。
　　委托诉讼代理人：马申啸，北京大成(广州)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：段海英，北京大成(广州)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海阅文信息技术有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路XXX号XXX幢XXX、XXX、XXX室。
　　法定代表人：程武，董事长。
　　委托诉讼代理人：王文，北京市东卫律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：单体禹，北京市东卫律师事务所律师。
　　上诉人易简广告传媒集团股份有限公司(以下简称易简公司)因与被上诉人上海阅文信息技术有限公司(以下简称阅文公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院作出的(2018)沪0115民初63277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理，并进行了询问。本案现已审理终结。
　　上诉人易简公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币40,000元。二审审理中，易简公司变更上诉请求为：改判上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币828.96元。事实和理由：涉案作品在被上诉人运营的“起点阅读”APP上的订阅价格为138.16元，且在案证据仅能证明涉案作品在上诉人网站的下载次数为6次，被上诉人的实际损失能够确定，即828.96元，一审法院适用法定赔偿酌定赔偿数额为12万元错误。
　　被上诉人阅文公司辩称，本案中被上诉人的实际损失或上诉人的侵权获利无法确定，一审法院适用法定赔偿正确，且酌定12万元赔偿数额合理。
　　阅文公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令易简公司立即停止侵权；2.判令易简公司赔偿阅文公司经济损失人民币50万元。审理中，阅文公司以涉案网站已屏蔽侵权帖子为由申请撤回第1项诉讼请求。
　　一审法院认定事实如下：
　　图书《择天记》由人民文学出版社出版发行，作者猫腻。该书共分八卷，每卷定价39元。根据图书在版编目(CIP)数据，该书总字数累计4,053千字，其中一至四卷的版次为2017年4月北京第1版，印次为2017年6月第4次印刷；五至八卷的版次为2017年5月北京第1版，印次为2017年6月第2次印刷。
　　2014年5月，上海阅闻信息技术有限公司(甲方)与晓峰(乙方，笔名“猫腻”)签订《文学作品独家授权协议》，协议作品名称为《择天记》，协议中包含以下条款。第2.1条第一款约定：“乙方将协议作品(含协议作品各种语言版本；并且无论协议作品是否创作完稿即包含所有创作完稿和未完稿的协议作品)在全球范围内的信息网络传播权及协议作品电子形式的汇编权、改编权、复制权等其他与协议作品电子形式发布使用相关的著作权财产权利独家授予甲方，并允许甲方自行转授权。”第2.7条约定：“本合同有效期自签署之日起至签约作品全部完成后二十年止(完本之日以在甲方网站发表完毕或甲方编辑收到乙方完整交稿为准)。期满后一个月内，如果双方未以书面形式通知终止本合同，则合同的法律效力自动延长。合同有效期满或终止后，乙方同意甲方仍可在旗下网站上保留和发布签约作品内容但不得再进行收费销售。”第5.2条约定：“甲方将根据乙方的交稿字数(或乙方与甲方指定编辑人员确认的有效发布字数)，按照税前2800元/每千字的费用标准，按月向乙方支付稿酬。”第7.1条约定：“本协议期间内或本协议支付完毕后，协议作品及乙方转让或授权许可于甲方的由其创作的其他作品遭受第三方侵害时，甲、乙任何一方以己方名义先采取包括但不限于行政投诉、诉讼、仲裁等各种形式维护一方或双方权益时，另一方有义务提供必要的协助，对于最终通过上述各种形式所获得的补偿及赔偿等所有费用，甲、乙双方同意并确认均归于以己方名义提出维权的一方。”
　　据《文学作品独家授权协议》的附件2《授权书》记载，晓峰将作品《择天记》在全球范围内的著作权财产权利(包括但不限于《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的协议作品的著作权权利，但不包括本作品简、繁体中文纸质图书出版权以及影视改编权)全部独家授权于上海阅闻信息技术有限公司。同时，晓峰授权上海阅闻信息技术有限公司全权处理自《择天记》在腾讯文学公开发表之日起所有因行使上述权利所引起的洽谈、处分及追偿等相关事宜。
　　2015年4月22日，上海阅闻信息技术有限公司变更企业名称为上海阅文信息技术有限公司。
　　自2014年9月始，阅文公司(包括更名前以“上海阅闻信息技术有限公司”的名义)先后与人民文学出版社有限公司、吉林美术出版社有限责任公司、上海福煦影视文化投资有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、上海格日商贸有限公司等多家企业签订合同。作品《择天记》除出版纸质图书外，另根据原作改编为漫画、动画、电视剧、话剧和游戏等多种不同形式，并制作了海报、书签、明信片、笔记本等周边产品。2018年1月10日，《择天记》入选国家新闻出版广电总局办公厅、中国作家协会办公厅公布的“2017年优秀网络文学原创作品推介活动”作品名单。
　　玖大猫网站(首页网址www.9damao.com)的主办单位为易简公司。根据《9damao网站服务条款》，用户应同意不会利用玖大猫网站进行任何违法或不正当的活动，包括但不限于发布或以其他方式传送含有任何侵犯知识产权内容的信息。玖大猫网站论坛包含自运营游戏专区、电脑专题分区及娱乐休闲分区等各类分区。其中，娱乐休闲分区内包含网络小说区这一版块，版主为Hullua、尘心微澜、dongyexingchen、叶青、琉璃。该版块内容分为“小说转载”“原创小说”和“聊天灌水”等类别，并标有“最新”“热门”“热帖”“精华”等主题标签。
　　2018年4月4日，在玖大猫网站网络小说区内，有题为“[小说转载]【三无转载】择天记”的帖子，后附大拇指图样，显示作者为“叶青2017-7-19”，回复/查看数量为“2/158”，最后发表为“新人2017-8-2622：57”。该帖子页面顶端有“天际重制版HDT”等广告展示，详细内容包括“下载次数：8363”“文件大小：6.2MB”“发布日期：2017-05-14”“书籍作者：猫腻”等信息，并附有百度网盘的链接地址和提取密码。通过该链接地址进入百度网盘并输入提取密码后，下载得到名为“择天记”的文本文档。该帖子共有1人参与，参与者名为“神之堕落”，参与情况为“贡献+2”“金元+20”“理由很给力”。同时，“神之堕落”还回帖称“支持一下”。用户活跃概况显示，“神之堕落”的身份为管理员和玖大猫监察员。
　　网络小说区内，另有题为“[小说转载]【异界大陆】《择天记》命里有时终须有”的帖子，显示作者为“Hullua2017-5-11”，回复/查看数量为“8/198”，最后发表为“zliXXXXXXX-2-211：23”。该帖子页面顶端亦有“天际重制版HDT”等广告展示，详细内容包括“小说名称：择天记”“小说大小：7M”“小说作者：猫腻”以及小说介绍等。回复该帖后，显示附件下载链接，通过该链接可下载取得名为“择天记”的RAR压缩文件。同时，用户“尘心微澜”回帖称“怀疑你是搬运工概况的好抽象”。用户活跃概况显示，“尘心微澜”的身份为超级版主。根据该帖子后台数据，附件“择天记”RAR压缩文件的下载次数为6次。
　　玖大猫网站论坛另有站务论坛分区，其中版主招募区内发布有《9DM论坛版主申请指南》，对申请版主的发帖格式、陈述内容等作出了具体要求。2017年5月9日，用户“Hullua”发布名为“申请《网络小说区》版主”的帖子。同日，版主招募区的版主“小鸟游六花”回帖称“通过申请，欢迎新版主”。
　　审理中，阅文公司、易简公司双方一致确认以下事项：1.“[小说转载]【三无转载】择天记”帖子中提供的文本文档文件的下载来源是百度网盘，“[小说转载]【异界大陆】《择天记》命里有时终须有”帖子中提供的RAR压缩文件的下载来源是玖大猫网站服务器；2.上述二帖子已经进行屏蔽处理，无法从公开网络进行访问；3.通过上述二帖子下载取得的文件与图书《择天记》相比较，仅有个别措辞之区别，基本属于一致。
　　同时，易简公司就本案所涉事实作出以下陈述：1.玖大猫网站论坛的用户不需要通过实名注册，仅有手机号或QQ号等联系方式即可注册；2.玖大猫网站的用户群体主要集中于游戏区，故并未针对论坛中可能存在的侵权帖子设置屏蔽措施；3.注册用户可在版主招募区发帖，经管理员认证通过后即可成为版主，版主有权将帖子标记为精华帖，“[小说转载]【三无转载】择天记”帖子后的大拇指图样即由版主添加；4.监察员也是网站用户，具有管理论坛的权限；5.帖子标题中的标签、小说类别等信息均由用户自行添加，点击量大、留言多的帖子自动成为论坛热帖。
　　一审法院认为，根据出版物署名以及《文学作品独家授权协议》载明的作者信息，可以认定文字作品《择天记》由晓峰(笔名猫腻)创作，故晓峰系该作品的原始著作权人。根据《文学作品独家授权协议》及其附件《授权书》之约定，阅文公司经晓峰授权，取得了作品《择天记》在全球范围内的独家信息网络传播权，有权以己方名义就侵害作品《择天记》信息网络传播权的行为提起诉讼并获得相应的补偿或赔偿。上述授权现正处于有效期内，故阅文公司提起本案诉讼主体适格。
　　玖大猫网站论坛中存在用户发布的两个帖子，其中题为“[小说转载]【异界大陆】《择天记》命里有时终须有”的帖子经回复后即可从玖大猫网站服务器下载作品《择天记》，该行为属于利用玖大猫网站服务器直接提供作品的行为。题为“[小说转载]【三无转载】择天记”的帖子内虽未直接提供作品下载，但根据其所标注的链接地址和提取密码，仍可在相应的百度网盘内下载作品《择天记》。该行为实质是通过论坛帖子发布信息、利用文件分享软件提供权利人的作品，故亦属于作品提供行为。上述行为未经阅文公司许可，客观上使公众能够在其个人选定的时间和地点获得作品《择天记》，侵害了阅文公司的信息网络传播权。
　　阅文公司认为，发布上述二帖子的用户均为玖大猫网站论坛网络小说区的版主，且另有该版块的其他版主、超级版主和管理员等参与、回复帖子，鉴于版主等由网站选拔任命，故该些用户提供作品的行为等同于易简公司的行为，应当认定易简公司构成直接侵权。一审法院对阅文公司的上述意见不予认同，理由如下。第一，发布、参与涉案二帖子的用户虽未经实名注册，但也无证据证明其为易简公司的员工或受易简公司直接管控，其初始身份与普通论坛用户并无差异。第二，网络小说区版主身份的取得，需由用户至版主招募区根据相应要求发布申请帖，经版主招募区的版主通过后即可取得，并非由易简公司指定或委派。第三，易简公司所运营的玖大猫网站论坛，主要模式系为用户发帖交流提供网络空间，本质上属于网络服务提供行为。版主、超级版主、管理员、监察员等具有特定论坛身份的用户虽然具有一定的管理论坛的权限，但亦可作为论坛用户发布、回复、参与帖子，其在该些活动中实施的侵权行为不可一概混同并归责于易简公司。
　　但是，对于论坛用户发布涉案二帖子侵害作品《择天记》信息网络传播权的行为，易简公司仍构成帮助侵权。第一，玖大猫网站论坛根据不同主题划定了不同的分区，在娱乐休闲分区下专门设置了网络小说区，并区分了“小说转载”与“原创小说”等不同类别。涉案二帖子的标题中均注明了“小说转载”字样，但玖大猫网站论坛在明知转载分享网络小说具有侵权可能的情况下，并未设置任何合理的侵权预防措施，仅凭要求用户不得传播侵权内容的网站服务条款不足以免除其对显而易见的侵权行为所应承担的注意义务。第二，《择天记》自发行以来，先后被改编为漫画、动画、话剧、电视剧等多种形式，并入选2017年优秀网络文学原创作品推介活动的作品名单，一定程度上反映其具有较高的知名度。涉案二帖子均明确标注小说作者为猫腻，而发帖者又为完全异于猫腻或晓峰的网络用户。依常理判断，只需施以基本的注意力进行审核即可发现该些帖子可能未经许可转载了他人享有著作权的小说。第三，网络小说区内设置有“最新”“热门”“热帖”“精华”等主题标签，题为“[小说转载]【三无转载】择天记”的帖子由版主标注了大拇指图样，属于论坛内受推荐的内容。对于此类受关注度相对较高的帖子，玖大猫网站论坛应当承担相对较高的注意义务。此外应当指出的是，尽管本案中并无证据证明版主、超级版主、管理员等论坛用户受易简公司指派或管控，但该些特定论坛用户具有一定的论坛管理权限，其行为对于其他普通论坛用户能够带来一定的影响。因此，版主、超级版主、管理员等的发帖、回帖行为虽不可直接归责于易简公司，但易简公司应当对此承担较高程度的注意义务，避免论坛空间中可能存在的侵权行为。
　　综上，易简公司作为网络服务提供者，明知或应知其网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，构成帮助侵权，其行为侵害了阅文公司对作品《择天记》享有的信息网络传播权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。鉴于玖大猫网站论坛已屏蔽涉案二帖子，故阅文公司申请撤回停止侵害的诉讼请求，于法不悖，一审法院予以准许。关于阅文公司主张的赔偿金额，鉴于阅文公司、易简公司均未举证证明因本案侵权行为造成阅文公司的实际损失或易简公司的侵权获利，故一审法院根据阅文公司请求依照法定赔偿方式，综合考虑以下因素予以酌定。第一，根据《使用文字作品支付报酬办法》第五条之规定，原创作品的基本稿酬标准为每千字80-300元。第二，作品《择天记》具有较高的知名度。第三，易简公司对玖大猫网站论坛用户未经许可传播作品《择天记》的行为构成帮助侵权，存在主观过错。但易简公司在本案诉讼期间已屏蔽了涉案二帖子，停止了侵权行为。第四，用户通过涉案二帖子下载作品《择天记》的数量相对有限。其中，题为“[小说转载]【异界大陆】《择天记》命里有时终须有”的帖子所附《择天记》RAR压缩文件，根据阅文公司公证取证显示的下载次数为1次，根据易简公司自认后台数据显示的下载次数为6次。题为“[小说转载]【三无转载】择天记”的帖子内虽标注下载次数为8,363次，但根据阅文公司公证取证所显示的数据，该帖子总计查看数为158次，远远低于前述下载次数。鉴于该帖子提供的是《择天记》文本文档的百度网盘下载链接，故亦不排除前述下载次数系不同渠道的用户通过该百度网盘链接下载的总次数，而非通过本案所涉帖子进行下载的次数。第五，玖大猫网站论坛虽未对涉案作品提供付费下载获取直接经济利益，但论坛页面存有广告展示，通过小说转载等方式吸引用户访问客观上能够增加广告受众并由此获益。
　　据此，一审法院判决：一、易简公司于判决生效之日起十日内赔偿阅文公司经济损失人民币120,000元；二、驳回阅文公司的其余诉讼请求。
　　本院二审期间，上诉人提供“起点读书”APP截图及操作过程视频以证明被上诉人的实际损失。该APP截图显示，《择天记》第八十三章处载有“本章是vip章节”“订阅后续付费章节”“后续所有章1101章·13816点”“微信支付￥138.16”。上诉人认为，被上诉人向读者提供《择天记》前八十二章的免费阅读，从第八十三章起需要付费阅读，读者阅读整部作品花费138.16元。被上诉人认可该证据的真实性，但认为该证据与本案无关联。本院对该证据的真实性予以确认。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于本案是否应适用法定赔偿，一审判决酌定的赔偿数额是否正确。
　　根据我国著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。上诉人主张，涉案作品在被上诉人运营的“起点阅读”APP上的订阅价格为138.16元，且在案证据仅能证明涉案作品在上诉人网站的下载次数为6次，被上诉人的实际损失能够确定，即828.96元，原审法院适用法定赔偿酌定赔偿数额为12万元错误。本院认为，涉案作品的订阅费并非涉案作品的授权费或许可使用费，与侵权赔偿缺乏关联性，无法作为计算实际损失的直接依据；网络传播的侵权后果不能以下载次数作为唯一依据，即使涉案作品在上诉人网站的下载次数可以确定，该次数亦不能作为侵害作品信息网络传播权的直接并唯一的判赔依据，况且一审法院已经考虑了用户通过涉案二帖子下载作品的数量相对有限。因此，在案证据无法确定阅文公司因被侵权所遭受的实际损失以及易简公司因侵权所获的违法所得，一审法院适用法定赔偿无不当。一审法院综合考虑原创作品的稿酬标准、涉案作品的知名度、易简公司的主观过错、涉案作品下载数量有限、易简公司因小说转载能增加广告获益等因素，酌定赔偿金额为12万元，未超出人民法院自由裁量的范围，本院予以维持。
　　综上所述，原审判决审判程序合法，事实认定清楚，裁判结果并无不当。上诉人易简公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审受理费人民币2,683元，由上诉人易简广告传媒集团股份有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：陈瑶瑶

书记员：陆凤玉