星空华文国际传媒有限公司、广西金嗓子食品有限公司与广西金嗓子有限责任公司广告合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：星空华文国际传媒有限公司，住所地上海市长宁区。
　　法定代表人：田明，董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：姜海立，上海市广海律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张友友，上海市广海律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)：广西金嗓子食品有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市。
　　法定代表人：江世名，执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：刘悦，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：岳鹏，北京市竞天公诚律师事务所实习律师。
　　被上诉人(原审被告)：广西金嗓子有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市。
　　法定代表人：江佩珍，董事长。
　　委托诉讼代理人：谢若婷，北京市竞天公诚律师事务所律师。
　　原审第三人：北京万象传媒广告有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：熊勇，执行总裁。
　　委托诉讼代理人：杨璐，女。
　　上诉人星空华文国际传媒有限公司(以下简称星空公司)与上诉人广西金嗓子食品有限公司(以下简称金嗓子食品公司)、被上诉人广西金嗓子有限责任公司(以下简称金嗓子有限公司)、原审第三人北京万象传媒广告有限公司(以下简称万象公司)广告合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，于同年4月2日公开开庭进行了审理。星空公司委托诉讼代理人姜海立、张友友，金嗓子食品公司委托诉讼代理人刘悦，金嗓子有限公司委托诉讼代理人谢若婷，万象公司委托诉讼代理人杨璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　星空公司上诉请求：1.撤销原审判决，判决支持其一审全部诉讼请求；2.本案上诉费用由金嗓子食品公司和金嗓子有限公司承担。
　　事实和理由：1.原审判决未对“补充资源”的合同约定及实际履行作出认定，仅按照实际收视率占保点收视率的比例计算广告费，根本违背了《电视广告委托代理合同》约定，造成了对价的严重失衡。原审判决认为星空公司提供的监播报告并非权威机构出具，明显与事实不符。原审判决认为星空公司提供的证据无法区分补充资源与包含在合同价款内的配送广告资源，但涉案合同第一条第四项及附件明确约定了合同价款内的配送广告资源的栏目位置、时段、版本及刊例价。因此星空公司提交的CTR监播报告中能与合同附件所涉配送资源的栏目位置、时段吻合的广告就是合同价款内的配送广告资源，其他超出合同范围播出的广告就是补充资源，由此两者是可明显区分的，故星空公司已根据系争合同第四条的约定足额赠送或补充资源。星空公司提交的江苏卫视广告价格表，该价格客观公允，且金嗓子食品公司作为广告客户对江苏卫视的广告价格是知晓并认可的。2.违约金的计算方式错误。系争合同第三条第二款、第十条第一款约定，金嗓子食品公司应按指定日期向星空公司分期按比例支付相应合同款，逾期付款的违约金应当分段计算。原审法院在合同未有约定合同款可以扣减的情况下酌定违约金至最后一期付款到期日的次日起计，没有合同和法律依据。3.金嗓子食品公司及金嗓子有限公司存在财产与人格混同。系争合同洽谈期间金嗓子食品公司与金嗓子有限公司的法定代表人均为江佩珍，金嗓子食品公司是在星空公司起诉前将法定代表人变更为黄建平，而黄建平同时担任金嗓子有限公司的董事，两公司明显存在人员混同。两公司不仅名称相同，主营产品名相同，产品功效亦相同，明显存在业务混同。从工商登记信息可知，金嗓子食品公司的注册资本金是人民币(以下币种相同)200万元，而涉案合同款是其注册资本金的四十倍。据此，金嗓子有限公司完全是利用金嗓子食品公司逃避履行付款义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、严重损害公司债权人利益情形的，应当就该债务承担连带责任。
　　金嗓子食品公司上诉请求：撤销原审判决，驳回星空公司的全部诉讼请求。
　　事实和理由：1.原审判决认定《电视广告委托代理合同》成立并生效，属于事实认定和法律适用错误。星空公司没有提供证据证明《电视广告委托代理合同》成立并生效。按照合同约定合同自三方签字并盖章之日起生效，但系争合同上仅有星空公司加盖公章但未签字，金嗓子食品公司没有签字盖章。原审法院以王睿签署《广西金嗓子食品有限公司与星空华文国际传媒有限公司2016年合作备忘》(以下简称备忘录)为由，即认定启丰食品科技(北京)有限公司(以下简称启丰公司)有权代表金嗓子食品公司与星空公司订立广告合同属于严重的事实认定和法律适用错误。本案系争《电视广告委托代理合同》并未生效，星空公司无权要求金嗓子食品公司支付广告费及承担违约责任，各方当事人应当按照各方当事人均认可的备忘录履行合同义务。2.原审判决未按照中国广视索福瑞媒介研究有限责任公司(以下简称索福瑞公司)出具的《收视调查数据报告》确定《盖世英雄》及《蒙面唱将猜猜猜》的节目收视率属于事实认定错误。索福瑞公司是业内权威的收视率调查公司，其已对“1首加1重”的收视率算法作出权威解释，《收视调查数据报告》应当作为认定本案事实的依据。一审法院判决采信星空公司关于涉案电视节目收视率以“1首1重(以一次首播加一次重播)计，35城市组4岁以上人群节目平均收视率”的算法及解释没有任何依据，且与国家标准、当事人的商业目的等完全相违背。因此，通过加权平均计算的“1首1重(以一次首播加一次重播)计”的收视率是金嗓子食品公司实现合同目的，维护自身合法权益的重要保障。原审判决未按照索福瑞公司出具的《收视调查数据报告》确定《盖世英雄》及《蒙面唱将猜猜猜》的节目收视率，在没有事实和合同及法律的依据下，按照星空公司创设的收视率计算方法确认案涉电视节目的收视率，属于事实认定错误。3.金嗓子食品公司不存在违约行为，不应当承担违约金和本案的诉讼费用。金嗓子食品公司未与星空公司签订《电视广告委托代理合同》，星空公司无权依据《电视广告委托代理合同》向金嗓子食品公司主张广告费及违约金。即使星空公司播出金嗓子食品公司的广告，也是根据备忘录的约定，在涉案电视节目实际收视率均未达标的情况下，金嗓子食品公司有权对广告费进行扣减，在双方当事人未就广告费金额达成书面一致之前，金嗓子食品公司有权拒绝支付。金嗓子食品公司并不存在违约行为，亦不应当承担本案的诉讼费用。综上所述，金嗓子食品公司认为，星空公司请求金嗓子食品公司向其支付广告费和违约金，并承担本案的诉讼费的全部诉讼请求没有事实、合同和法律依据，原审判决存在上述认定和法律适用错误，本案应当予以改判，以维护金嗓子食品公司的合法权益。
　　星空公司针对金嗓子食品公司的上诉辩称，1.关于合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第四十五条第二款的规定，本案系争合同已经成立生效。系争合同的最终版是朱婧发出让星空公司和万象公司确认的，星空公司和万象公司均确认系争协议最终版并盖章后寄给金嗓子食品公司，不存在还要再磋商的问题。一审审理过程中金嗓子食品公司对王睿签订的备忘录、保密协议均予以认可，朱婧有权代表金嗓子食品公司，故一审法院判决认定本案系争合同生效，符合法律规定。现星空公司已经实际履行了系争合同，金嗓子食品公司在其官方微信、微博上也进行了宣传，其已经充分享受了合同约定的广告权益，且已经支付了1,300万元广告款。综上，星空公司认为系争合同成立并生效。2.关于收视率问题。万象公司作为本案的代理商，系争合同约定已经明确解释了“1首加1重”是首播收视率加一次重播收视率之和。根据文义解释，是相加而不是加权平均，根据合同目的解释，是为了统计有多少观众看到广告，从而准确评估当日的收视情况，金嗓子食品公司的主张显然不符合商业逻辑及合同目的。根据交易习惯理解，金嗓子食品公司主张的计算方法没有证据证明，也不是行业的交易习惯。索福瑞报告内容仅仅是各类收视原始数据，没有对“1首加1重”进行解释。根据诚实信用原则，万象公司每周汇报播出情况，金嗓子食品公司从未提出异议，但金嗓子食品公司在一审证据质证阶段和庭审中对此理解的说法一直在变化，违背诚实信用原则。综上，星空公司认为“1首加1重”的解释应当是累加计算。3.关于违约责任问题，根据合同约定金嗓子食品公司应当承担违约责任，不存在免责事由。综上所述，星空公司认为金嗓子食品公司的上诉请求，没有事实和法律依据，请求法院驳回金嗓子食品公司的上诉请求，支持星空公司的上诉请求。
　　金嗓子食品公司针对星空公司的上诉辩称，1.关于合同履行的问题，金嗓子食品公司认为应当按照合同约定的保点收视率和实际收视率之间的差额进行结算。系争合同没有成立生效，金嗓子食品公司没有在合同上签字盖章，星空公司仅盖章但未签字，不符合合同约定的生效要件，所以不应按照合同结算条款来确定本案的结算方式。根据朱婧发给金嗓子食品公司的邮件和催款函，其内容显示在实际收视率不足的情况下应当直接扣除广告费。2.关于违约金的计算问题，金嗓子食品公司认为违约金应当自判决生效之日起算，因为双方在此之前对于合同是否生效是存在争议的，故不存在金嗓子食品公司违约的问题。3.关于金嗓子食品公司和金嗓子有限公司之间人格混同的问题，金嗓子食品公司认为，两公司间不存在法律上的人格混同。本案系争项目是启丰公司具体操作的，金嗓子食品公司在公司经营过程中已经与启丰公司及其他案外人签订了公司投资协议，虽然金嗓子食品公司股东工商登记还未变更，但现实际有三个股东，且投资协议已经实际履行。本案一审中金嗓子食品公司已经提供审计报告证明金嗓子食品公司和金嗓子有限公司是相互独立的。综上所述，金嗓子食品公司认为星空公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。
　　金嗓子有限公司针对星空公司的上诉辩称，星空公司主张金嗓子有限公司和金嗓子食品公司之间存在人格混同，缺乏事实和法律依据。本案涉讼前，在双方协商解决本案系争项目时并未发生争执，金嗓子食品公司变更法定代表人与本案系争无关。金嗓子有限公司和金嗓子食品公司之间在人员上不存在混同，业务上也不存在混同，金嗓子食品公司的主营业务是植物饮料饮品的制造、开发和销售。根据金嗓子食品公司与案外人间的投资协议，金嗓子有限公司和启丰公司已经向金嗓子食品公司注入了大量资金，所以金嗓子有限公司从未滥用股东权利损害债权人利益。综上，星空公司主张金嗓子食品公司与金嗓子有限公司人格混同依据不足。而针对金嗓子食品公司的上诉，金嗓子有限公司同意金嗓子食品公司的上诉意见。
　　万象公司针对星空公司的上诉述称，确认央视市场研究股份有限公司(以下简称CTR)和北京击壤科技有限公司(以下简称击攘公司)出具的数据报告在广告业界具有专业性和权威性。本案系争合同盖章流程是万象公司将合同提交给启丰公司的朱婧，由朱婧寄到金嗓子食品公司盖章后再寄回，但金嗓子食品公司并未寄回。针对金嗓子食品公司的上诉万象公司认为，在与金嗓子食品公司接触过程中，代理证明是金嗓子食品公司提供给万象公司的，没有涉及启丰公司，故万象公司是代表金嗓子食品公司与星空公司进行沟通。关于“1首加1重”，因为有多次重播，考虑到金嗓子食品公司的利益，故只取首播和第一次重播收视率的累加，否则更加容易实现保点收视率。
　　星空公司向一审法院起诉请求判令：1.金嗓子食品公司向星空公司支付广告费共计6,700万元；2.金嗓子食品公司向星空公司支付到期日至实际支付日的逾期付款违约金(每日按未支付款项万分之一计算，暂计至2017年6月16日为1,703,200元)；3.金嗓子有限公司对上述金嗓子食品公司的债务承担连带责任；4.金嗓子食品公司、金嗓子有限公司承担本案诉讼费。
　　一审法院认定事实：
　　一、关于合同
　　2016年3月，星空公司法务人员郑嘉俊与启丰公司朱婧协商金嗓子项目保密协议修改和盖章流程，郑嘉俊确认朱婧修改的条款没有问题，要求出净版协议，朱婧回复清洁版保密协议，并称已经在走盖章流程。相关《保密协议》约定，金嗓子食品公司聘请上海灿星文化传播有限公司(以下简称灿星公司)为金嗓子草本植物饮料上市传播项目提供《盖世音雄》节目植入策划服务，为了在接洽过程中保证双方当事人保密信息的安全性签署本协议。金嗓子食品公司在该保密协议纸质文本上盖章，法定代表人签字，灿星公司2016年6月8日盖章。灿星公司是星空公司的全资股东。
　　2016年4月8日，金嗓子食品公司与星空公司达成备忘录，约定金嗓子食品公司与星空公司(文本中简称为灿星制作)达成《盖世音雄》与《蒙面歌王第2季》两项节目合作约定，双方对赞助权益确认，并约定了硬广免费配送内容。费用与收视约定为，以1首1重计，《盖世音雄》35城4＋保点2.0收视，《蒙面歌王第2季》35城4＋保点1.5收视。1)实际收视率≥保点收视，100％结款。(净支付总金额＝￥80,000,000)2)实际收视率＜保点收视，按比例支付。(净支付总金额＝￥80,000,000×实际收视率÷保点收视)双方还约定了分八期支付的详细安排。最后约定，因时间关系，合约具体细节待双方继续探讨，本文件仅为权益备忘；最终双方权利义务及违约责任以最终合同为准。
　　2016年6月7日，朱婧发送电子邮件写道：“合同基本已确认，还请再看一下各自相关的条款。待我们的律师确认后，明早会第一时间敲定现有版本中的未接受条款并同步发清洁版给大家。我们的盖章流程是乙方丙方盖好后寄给我们，一式陆份，我们最后盖章，各方存贰份。请大家提前准备好各家的盖章申请吧，谢谢！”次日，朱婧再次发送电子邮件：“清洁版来了，没有问题请邮件回复我。”该邮件附件为“金嗓子草本植物饮料电视广告委托代理合同三方XXXXXXXX清洁版”。郑嘉俊回复称“附件合同我司方面已确认，另附上最终权益用以盖章申请”，万象公司杨璐回复郑嘉俊称“我们对合同条款无异议，还请辛苦你帮忙尽快提供纸质版盖章件，以便我们及时推进合同流程”。朱婧回复“权益确认”，并发送附件“2016《盖世音雄》特约权益-权益明细”“2016《蒙面歌王2》特约权益-权益明细”“2016《盖世音雄》特约权益-硬广排期”。同月12日，万象公司工作人员发送电子邮件给朱婧称，附件为金嗓子盖世蒙面江苏卫视电视广告发布合同金嗓子-星空-万象[三方]合同扫描件，我方已盖章，盖章合同原件已通过顺丰寄出，如无问题，烦请签字盖章寄回，如有问题，请及时联系。
　　前述邮件附件《电视广告委托代理合同》约定，金嗓子食品公司有权代理金嗓子草本植物饮料行使本合同权利、履行本合同义务，星空公司为《盖世音雄》《蒙面歌王》第二季的制作公司，有权代理节目中广告的植入及投放，万象公司为金嗓子食品公司的广告代理公司，协助金嗓子食品公司实现本合同权利，监督星空公司履行本合同义务。合作内容：江苏广播电视集团旗下的卫星频道(以下简称江苏卫视)《盖世音雄》《蒙面歌王第二季》栏目特约赞助，合作期限：《盖世音雄》自2016年6月12日至2016年8月21日共11期，《蒙面歌王第二季》自2016年8月28日至2016年11月6日共11期。约定内容播出次数、位置、播出天数等内容，基本权益详见本合同附件。(合同附件一：《盖世音雄》项目具体权益；合同附件二：《蒙面歌王第二季》项目具体权益；合同附件三：硬广配送资源具体权益)合同总价8,000万元，同时配送不少于广告发布总费用10％的江苏卫视节目资源。付款方式：合同总价分八期支付，金嗓子食品公司于合同签订后的10个工作日(但不得晚于2016年6月12日)内支付300万元；2016年7月1日之前支付总费用的12.50％，即1,000万元；2016年8月1日之前支付总费用的12.50％，即1,000万元；2016年9月1日之前支付总费用的8.75％，即700万元；2016年10月1日之前支付总费用的18.75％，即1,500万元；2016年11月1日之前支付总费用的18.75％，即1,500万元；2016年12月1日之前支付总费用的12.50％，即1,000万元；2016年12月25日之前支付剩余费用1,000万元。金嗓子食品公司于每次收到星空公司出具的合法有效的增值税专用发票之日起的10个工作日内将相应款项汇入星空公司指定银行账户。收视率保障：以1首1重(1次首播加1次重播)计，《盖世音雄》保证35城市组4岁以上人群节目平均收视率达到1.8或以上，《蒙面歌王第二季》保证35城市组4岁以上人群节目平均收视率达到1.5或以上。若收视未达到约定收视点，则星空公司同意按比例赠送实价资源，赠送的实价资源＝特约赞助费用×(保点收视－实际收视率)÷保点收视。前述实价资源的实现方式包括但不限于江苏卫视同类型节目软性植入广告及硬广的发布、投放。因为金嗓子食品公司原因导致其未按约支付合同款项的，星空公司有权停播广告并按正常播出标准收取广告费，且每迟延一日，金嗓子食品公司应按照未支付款项的0.1‰向星空公司支付违约金。本合同自三方签字并盖章之日起生效。合同纸质文本上星空公司于2016年6月8日盖章，万象公司于2016年6月12日盖章，杨璐签字，金嗓子食品公司未盖章、签字。
　　2016年5月12日，金嗓子食品公司出具代理证明，证明万象公司为金嗓子食品公司2016年度广告代理公司，现授权万象公司代表金嗓子食品公司参与金嗓子饮料与江苏卫视《盖世音雄》及《蒙面歌王Ⅱ》节目的合同签订及执行等相关工作。
　　2016年6月19日至11月27日，江苏卫视播出了《盖世英雄》和《蒙面唱将猜猜猜》节目各11期，并有多次重播。星空公司在两个节目中发布了金嗓子草本植物饮料的广告。
　　2016年，金嗓子食品公司在其微信公众号“金嗓子草本植物饮料”和同名微博上发布关于《盖世音雄》和《蒙面唱将》节目的宣传信息。
　　2016年6月29日金嗓子食品公司向星空公司转账支付300万元，同年9月19日支付1,000万元。
　　2016年10月11日星空公司向金嗓子食品公司开出1,000万元广告费发票。2017年3月24日金嗓子有限公司将发票寄回星空公司。
　　2016年，万象公司工作人员通过电子邮件发送《蒙面唱将猜猜猜》和《盖世音雄》各期执行报告给朱婧和刘彬。
　　2017年1月18日，朱婧发送电子邮件给赖日超称，附件是重新进行拆分过的两份合同，将《盖世英雄》《蒙面唱将猜猜猜》进行单独核算，配赠硬广体量不变。其中《盖世英雄》收视保点1.80，实际收视1.07，按照节目总体金额4,000万元进行折算：收视差值为(1.80－1.07)/1.80＝40.6％，应扣金额为40.6％*4000＝1624万元，实际应付为4000－1624＝2376万元，已付金额为300＋1000＝1300万元，未付金额为2376－1300＝1076万元。其中《蒙面唱将猜猜猜》收视超出预期，待付金额为4,000万元。还请帮忙给到律师审核，并确认付款账期。该邮件附件将两个节目分别制作电视广告委托代理合同，《蒙面唱将猜猜猜》合同总价4,000万元，同时配送不少于广告发布总费用10％的江苏卫视节目资源，并约定金嗓子食品公司、万象公司确认本合同约定之合作内容已全部且完整地执行完毕且无争议，金嗓子公司应于2017年2月28日前一次性将广告款全额支付至星空公司指定账户。《盖世英雄》合同总价2,376万元，同时配送不少于400万元的江苏卫视节目资源，金嗓子食品公司已支付星空公司1,300万元，剩余费用金嗓子食品公司应于2016年12月31日前向星空公司支付1,076万元。
　　2017年4月1日，星空公司向金嗓子食品公司发送催告函，称金嗓子食品公司尚欠付5,076万元赞助金额，要求金嗓子食品公司在收到催告函后10日内支付全部欠款。
　　2017年5月16日，上海市广海律师事务所向金嗓子食品公司发送律师函，要求金嗓子食品公司立即支付尚欠的广告款及违约金。
　　二、关于收视率数据
　　2012年2月22日，央视市场研究股份有限公司出具《证明》称，江苏广播电视总台电视广告中心购买并使用CTR的多媒体广告综合分析软件AdexPower。该软件具有监播功能，数据报告为AdexPower软件提供的不可修改的第三方正规数据，其出示的广告监播报告具有同样规范、真实、有效的第三方效应。该公司在《证明》上加盖报告专用章，江苏省广播电视集团有限公司加盖广告合同专用章。
　　江苏省广播电视集团有限公司出具35城市收视率数据，《盖世英雄》首播35城小重庆平均收视率0.878，35城大重庆平均收视率0.915，重播35城小重庆平均收视率0.229，35城大重庆平均收视率0.231，《蒙面唱将猜猜猜》节目首播35城大重庆平均收视率1.634，35城小重庆1.621，重播35城大重庆平均收视率0.432，35城小重庆0.441。
　　江苏省广播电视集团有限公司出具的跟踪监测报告显示，2016年5月26日至同年11月27日江苏卫视多档节目播出了金嗓子草本植物饮料广告。
　　江苏省广播电视总台(集团)电视传媒中心卫视频道广告部出具江苏卫视广告价格表和情况说明。
　　击壤公司出具电视广告监测报告，显示江苏卫视《盖世英雄》《蒙面唱将猜猜猜》节目中多种形式播出了金嗓子草本植物饮料的广告。
　　索福瑞公司出具收视调查数据报告，显示蒙面唱将节目在2016年9月18日至11月27日各时段播出的平均收视率为0.99％，盖世英雄节目在2016年6月19日至9月5日各时段播出的平均收视率为0.55％。该报告亦对各期节目首播日分别计算了两个时间段的收视率。
　　万象公司工作人员通过电子邮件向朱婧、刘彬发送各期节目监播报告，计算首播加重播的累计收视率。
　　2018年5月14日，江苏省广播电视总台(集团)电视传媒中心卫视频道出具《关于首重播收视率算法的说明》称，其对于需要考核收视率的节目广告合同如约定为“以一首一重(一次首播加一次重播)计”，在实际执行中，对单期节目收视率的具体算法为：该节目首播收视率与第一次重播收视率两数值的相加。
　　三、关于两被告的关系
　　企业信用信息公示报告显示，金嗓子有限公司是金嗓子食品公司的全资股东。
　　广西正则会计师事务所有限责任公司2018年5月23日出具审计报告，称其审计了金嗓子食品公司编制的2017年12月31日资产负债表和2017年度利润表等，未发现金嗓子食品公司的经营场所被控股股东占用情况，未发现控股股东对金嗓子食品公司的非经营性占用资金，核实金嗓子食品公司的资金运用独立于控股股东，截止2017年12月31日未发现金嗓子食品公司及其控股股东资产混同使用的行为。
　　一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案的《电视广告委托代理合同》是否成立并生效；二、各方关于收视率的约定如何理解，星空公司是否已经完成了合同约定的保点收视率，未达标部分是应以赠送实价资源方式补足还是按比例扣减，星空公司是否已用其他资源补足了收视率未达标的部分，金嗓子食品公司应付广告费应如何计算；三、金嗓子食品公司是否存在逾期支付广告费的违约行为，违约金如何计算；四、金嗓子有限公司是否应对金嗓子食品公司的债务承担连带责任。
　　一、关于《电视广告委托代理合同》的效力，各方当事人均认可2016年4月8日金嗓子食品公司与星空公司达成备忘录，该文件称，因时间关系，合约具体细节待双方继续探讨，本文件仅为权益备忘；最终双方权利义务及违约责任以最终合同为准。金嗓子食品公司陈述该备忘上签字的王睿系启丰公司法定代表人，金嗓子食品公司认可其代表金嗓子食品公司签署该备忘。而在之后的电子邮件往来中，金嗓子食品公司人员从未直接与星空公司、万象公司人员沟通，均由启丰公司人员出面，表明金嗓子食品公司授权启丰公司人员代表其进行电视广告业务的洽谈，星空公司、万象公司有理由相信启丰公司人员的陈述可以代表金嗓子食品公司，故朱婧等启丰公司人员在电子邮件中作出的承诺对金嗓子食品公司有约束力。从2016年6月7-8日的往来邮件看，经过各方的几次修改，最终形成的合同清洁版是朱婧提供给其他两方当事人供盖章的，表明该版本已经得到金嗓子食品公司的认可。虽然金嗓子食品公司最终没有在纸质文本上盖章，但根据法律规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。星空公司已经在2016年6月-11月间发布了涉案广告，金嗓子食品公司并未通知星空公司取消发布，而是提供了广告素材，并支付了部分款项，合同中并未约定其他不生效情形，故应认定《电视广告委托代理合同》成立并生效，各方均应按约履行。
　　二、关于收视率，《电视广告委托代理合同》约定“以1首1重(1次首播加1次重播)计，《盖世音雄》保证35城市组4岁以上人群节目平均收视率达到1.8或以上，《蒙面歌王第二季》保证35城市组4岁以上人群节目平均收视率达到1.5或以上。”对于一次首播加一次重播的理解，星空公司、万象公司认为应以首播收视率加上重播收视率累计计算，金嗓子食品公司认为这一约定是指计算平均收视率的时间段。一审法院认为，各方当事人均未举证的“1首加1重”有行业内约定俗成的计算方式，则应结合文义和合同目的来解释。金嗓子食品公司在电视节目中发布广告，追求的是通过该节目的高收视让更多的人知晓金嗓子品牌饮料，涉案两档节目均是在周日晚间八点半首播，当晚或次日晚间重播至凌晨，常理而言，这两个时间段针对的是不同收视习惯的人群，且首播的收视率应远高于重播的收视率，如果按照金嗓子食品公司的观点不区分首播和重播时间段统一计算收视率，得出的结果将远低于首播的收视率，不能反映真实广告受众的比例。结合前述合同“1次首播加1次重播”的文字表述，本院认可星空公司关于该约定的理解，应以首播收视率加一次重播的合计收视率计算涉案节目的收视率是否达标。金嗓子食品公司提供的索福瑞公司收视调查数据报告不区分首播与重播，对涉案节目全部播出时间段统一计算收视率，是客观的收视率数据，但该报告也有多个算法，索福瑞公司并未对所谓“1首加1重”的算法作出了权威解释。对于本案，应结合当事人在合同中的特殊约定判断收视率是否达标。关于各次首播和重播的收视率，鉴于索福瑞公司是业内较权威的收视率调查公司，且系争合同第十条也约定以索福瑞公司的监测报告为评判依据，故本院采信金嗓子食品公司提供的收视调查数据报告中关于每期节目第一次播出的两个主要时间段数据，认定为首播和第一次重播的收视率数据，即金嗓子食品公司证据第67-77页中段表格的数据，按总数除以11的方式计算出《蒙面唱将猜猜猜》11期节目1首加1重平均收视率为1.99％，第87-97页中段表格计算出《盖世英雄》11期节目1首加1重平均收视率为1.11％。故一审法院认为，《蒙面唱将》节目星空公司已完成保点收视率，金嗓子食品公司应全额支付4,000万元广告费，《盖世英雄》节目未完成保点收视率。对未完成指标的节目，星空公司认为，根据系争合同其可以通过赠送实价资源的方式补足，但星空公司提供的证据并非权威机构出具，不足以证明其已经播出补充的实价资源，也无法区分补充资源与包含在合同价款内的配送广告资源。星空公司也未证明这些资源的价格系客观公允的价格或得到了金嗓子食品公司的认可，故一审法院认为应按照实际收视率占保点收视率的比例计算广告费，即4,000万元×1.11÷1.8＝2,467万元。金嗓子食品公司还应支付4,000万元＋2,467万元－1,300万元＝5,167万元广告费。
　　三、金嗓子食品公司未付足广告费，应按合同约定支付违约金，但鉴于节目开播日期晚于合同约定，且《盖世英雄》节目未完成保点收视率，本院酌定金嗓子食品公司从合同约定的最后一期付款到期日次日即2016年12月26日开始，以未付金额为本金，按每日万分之一计算支付违约金。
　　四、关于股东责任，一审法院认为，两被告提供的审计报告可以证明两被告不存在财产混同情形，故金嗓子有限公司不应对金嗓子食品公司的上述债务承担连带责任。
　　综上所述，星空公司的诉讼请求中部分有事实和法律依据，本院予以支持，星空公司其他诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、金嗓子食品公司应于本判决生效之日起十日内支付星空公司广告费5,167万元，并以此为本金支付自2016年12月26日起至实际支付之日止按每日万分之一计算的违约金；二、驳回星空公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　一审案件受理费385,316元，由星空公司负担90,516元，由金嗓子食品公司负担294,800元。财产保全费5,000元，由金嗓子食品公司负担。
　　二审期间星空公司向本院提交证据：1.2016年2月3日金嗓子食品公司的股东决定；2.2017年4月25日金嗓子食品公司的股东决定及任免职书，均来源于金嗓子食品公司注册地广西钦州港技术开发区工商行政管理局档案，证明金嗓子食品公司与金嗓子有限公司管理人员混同，原金嗓子食品公司与金嗓子有限公司的法定代表人均为江佩珍，2017年初金嗓子食品公司察觉到会有诉讼将原金嗓子有限公司的董事黄建平变更为金嗓子食品公司的法定代表人。金嗓子食品公司2016年成立时注册资金200万元，至2018年2月3日才需缴足，根本无力负担本案8,000万元广告费的支付。综上，金嗓子食品公司是金嗓子有限公司利用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务而设立的空壳公司。
　　金嗓子食品公司质证认为，对两份证据的真实性予以确认，但其不能证明的金嗓子食品公司与金嗓子有限公司间存在人格混同，总经理、董事长任免由金嗓子食品公司章程决定，两公司高管存在一致，但不能证明存在人格混同，且两公司的财务是独立的。系争合同履行期间，金嗓子食品公司总经理由启丰公司总经理王睿兼任，备忘录也是王睿代表签署的。虽然工商登记没有做变更，但实际上行使权利的是王睿。
　　金嗓子有限公司质证认为，对两份证据的真实性没有异议，但不能证明两公司间存在人格混同。金嗓子食品公司注册资金情况工商均有登记，星空公司签约时可以查阅，且之后金嗓子有限公司、启丰公司以出资、借款形式持续向金嗓子食品公司投入大量资金，以保障金嗓子食品公司运营。故不存在金嗓子食品公司是金嗓子有限公司利用法人独立地位和股东有限责任，逃避债务而设立的空壳公司。
　　万象公司质证认为，对两份证据的真实性予以确认，同意星空公司提交证据的证明目的和意见。
　　本院认证认为，虽各方对两份证据的真实性不持异议，但该两份证据与证明金嗓子食品公司与金嗓子有限公司间存在人格混同不具有关联性，故本院不予采纳。
　　本院认为，本案的争议焦点是：一、系争《电视广告委托代理合同》是否成立并生效；二、对系争委托合同第四条收视率保障约定的“1首1重”作何理解；三、星空公司对未完成合同约定的保点收视率部分应如何补偿；四、金嗓子食品公司是否应承担违约责任；五、金嗓子有限公司是否应对金嗓子食品公司的债务承担连带责任。
　　一、关于《电视广告委托代理合同》的效力问题。系争合同上仅有星空公司和万象公司的印章，金嗓子食品公司未予盖章确认。对该合同效力的认定，本院认为应当根据签订合同的过程和实际履行的情况进行分析和确认。2016年3月，金嗓子食品公司与灿星公司签订《保密协议》约定，金嗓子食品公司聘请灿星公司为金嗓子草本植物饮料上市传播项目提供《盖世音雄》节目植入策划服务。金嗓子食品公司在该协议上盖章，法定代表人江佩珍签字，灿星公司作为星空公司的全资股东加盖公司印章。同年4月8日，金嗓子食品公司与星空公司达成备忘录，约定金嗓子食品公司与星空公司(文本中简称为灿星制作)达成《盖世音雄》与《蒙面歌王第2季》两项节目合作，并对广告费用和收视率作了约定。启丰公司的法定代表人王睿代表金嗓子食品公司在备忘录上签字(金嗓子食品公司在本案二审上诉状中认可支付1,300万元广告费是在履行备忘录，说明对备忘录王睿的签字是确认的)，但星空公司未予盖章。同年5月12日，金嗓子食品公司出具代理证明，授权万象公司为广告代理公司代表金嗓子食品公司参与金嗓子饮料与江苏卫视《盖世音雄》及《蒙面歌王Ⅱ》节目的合同签订及执行等相关工作。之后的电子邮件往来中,均由启丰公司人员出面与星空公司和万象公司进行洽谈,启丰公司人员在数次修改后将最终形成的合同清洁版提供给星空公司和万象公司。同年6月星空公司与万象公司在金嗓子食品公司、星空公司和万象公司为主体的《电视广告委托代理合同》上盖章，金嗓子食品公司未予盖章。同年6月19日至11月27日，江苏卫视播出了《盖世英雄》和《蒙面唱将猜猜猜》节目各11期，并有多次重播。星空公司在两个节目中发布了金嗓子草本植物饮料的广告。同年，金嗓子食品公司在其微信公众号“金嗓子草本植物饮料”和同名微博上发布关于《盖世音雄》和《蒙面唱将》节目的宣传信息。2016年6月29日金嗓子食品公司向星空公司转账支付300万元，同年9月19日支付1,000万元。以上事实说明，金嗓子食品公司为金嗓子草本植物饮料上市宣传与星空公司进行了洽谈、签约，虽然金嗓子食品公司没有在《电视广告委托代理合同》上盖章，但其对备忘录的认可，之后对万象公司的授权以及支付1,300万元广告费的行为表明，其授权启丰公司代表其洽谈涉案广告业务,并对《电视广告委托代理合同》是明知和确认的。由于备忘录和《电视广告委托代理合同》约定的收视率不同，但根据备忘录的最后约定，因时间关系，合约具体细节待双方继续探讨，本文件仅为权益备忘；最终双方权利义务及违约责任以最终合同为准。而万象公司在《电视广告委托代理合同》的盖章签字是经金嗓子食品公司授权的。之后星空公司在2016年6月-11月间履行了《电视广告委托代理合同》的相关义务，金嗓子食品公司亦未向相关主体提出异议，反而在其微信公众号“金嗓子草本植物饮料”和同名微博上发布关于《盖世音雄》和《蒙面唱将》节目的宣传信息，并支付了部分款项。故本院认为，《电视广告委托代理合同》成立并生效，各合同主体均应恪守。
　　二、关于对《电视广告委托代理合同》第四条收视率保障约定的“1首1重”作何理解。现星空公司、万象公司均认为收视率应以1次首播加上1次重播累计计算，金嗓子食品公司则认为收视率应以加权平均的方式计算。本院认为，根据系争合同约定表述为“以1首1重(1次首播加1次重播)计，《盖世音雄》保证35城市组4岁以上人群节目平均收视率达到1.8或以上，《蒙面歌王第二季》保证35城市组4岁以上人群节目平均收视率达到1.5或以上。”由于各方对此解释均未有证据证明各自的观点，也未有说明此约定是电视广告行业内约定俗成的计算方式，故对此约定解释按照合同法的相关规定，结合文义和符合合同目的的特定标准履行来解释。金嗓子食品公司是通过该节目的高收视让更多的人知晓金嗓子品牌饮料，如果按照金嗓子食品公司的观点得出的结果将远低于首播的收视率。而根据合同文字表述作1次首播加1次重播计算收视率，两者比较，星空公司关于该约定的理解，更符合合同目的和真实性。至于索福瑞公司的报告，反映的是当时播出节目时收视的原始数据，但并未作对“1首1重”作出解释。综上，本院采信星空公司对《电视广告委托代理合同》第四条收视率保障约定的“1首1重”的解释。
　　三、关于星空公司对未完成合同约定的保点收视率部分应如何补偿的问题。星空公司认为按照系争合同“若收视未达到约定收视点，则乙方(星空公司)同意按比例赠送实价资源”的约定其已实际进行补偿。本院认为，星空公司提交的证据表明其“补充资源”的实际履行时间在2016年5月-11月，而本案合同实际履行时间是同年的6月-11月，也就是说《盖世英雄》第一期还未播出，星空公司已经在履行“补充资源”,显然不合常理。更何况星空公司在履行“补充资源”时并未与金嗓子食品公司协商，且这些“补充资源”的对应值也未得到金嗓子食品公司的确认。所以，基于以上原因，原审法院认为应按照实际收视率占保点收视率的比例计算涉案广告费，本院认为并无不当并予以确认。
　　四、关于金嗓子食品公司是否应承担违约责任的问题。如前所述，《电视广告委托代理合同》对金嗓子食品公司有约束力，金嗓子食品公司应按约履行。按照系争合同第三条合同价格及付款方式的约定，金嗓子食品公司未按约履行付款义务，按照合同约定理应支付违约金。原审法院在考量了系争合同约定的节目开播日期晚于合同约定时间且《盖世英雄》节目未完成保点收视率的情况下，酌定金嗓子食品公司从合同约定的最后一期付款到期日次日开始，以未付金额为本金，按每日万分之一计算支付违约金，符合相关法律规定。故对星空公司上诉认为原审法院判决的违约金计算方式错误的观点，本院不予采信。
　　五、关于金嗓子有限公司是否应对金嗓子食品公司的债务承担连带责任问题。广西正则会计师事务所有限责任公司出具的审计报告表明未发现金嗓子食品公司与其控股股东金嗓子有限公司资产混同使用行为，对此星空公司也未有相关证据予以否定。星空公司主张金嗓子有限公司与金嗓子食品公司存在人格混同的依据不足，故金嗓子有限公司不应对金嗓子食品公司的本案系争款项承担连带责任。
　　综上所述，星空公司、金嗓子食品公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币424,149.20元，由上诉人星空华文国际传媒有限公司负担人民币123,999.20元；由上诉人广西金嗓子食品有限公司负担人民币300,150元。
　　本判决为终审判决。

审判员：傅伟芬

书记员：壮春晖