晏某根诉南昌市东湖区城市管理行政执法局、南昌市东湖区人民政府不服城市行政管理及行政复议一审行政裁定书

原告晏某根，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
委托代理人梁开贵，北京文启律师事务所律师。
被告南昌市东湖区城市管理行政执法局，住所地南昌市章江路46号。
法定代表人熊林梁，该局局长。
委托代理人熊斌，该局执法大队副大队长。
委托代理人邱国友，江西经辉律师事务所律师。
被告南昌市东湖区人民政府，住所地南昌市东湖区三经路669号。
法定代表人高辉红，该区区长。
行政机关出庭人员闵耀，该区政府工作人员。
委托代理人刘省辉，江西朗秋律师事务所律师。
委托代理人吴庆昌，江西朗秋律师事务所律师。

原告晏某根不服被告南昌市东湖区城市管理行政执法局（以下简称东湖区城管执法局）城市行政管理、南昌市东湖区人民政府（以下简称东湖区政府）行政复议一案，原告于2018年5月25日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月28日立案后，于2018年5月31日分别向被告东湖区城管执法局、东湖区政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭审理了本案。原告晏某根及其委托代理人梁开贵，被告东湖区城管执法局委托代理人熊斌、邱国友，被告东湖区政府出庭人员闵耀、委托代理人刘省辉、吴庆昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年12月5日，南昌市人民政府作出洪府复字［2015］306号《行政复议决定书》，责令南昌市城市管理行政执法局东湖分局（现为东湖区城管执法局）就原告反映的问题进行调查处理后答复原告。东湖区城管执法局于2018年1月11日作出《回复书》，认为原告申请查处的围挡不属于违法建筑，不在《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》附件“城市管理相对集中行政处罚权涉及的具体违法行为”所列的范围。原告不服，向东湖区政府提出行政复议申请。2018年5月14日，东湖区政府作出的东府复字［2018］3号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），维持东湖区城管执法局作出的《回复书》。
原告晏某根诉称，原告在南昌市××广场及后墙路地块有合法房产用于经营，因门口被不明身份人员筑起围挡，影响原告店面经营。2015年8月1日，原告依法向东湖区城管执法局邮寄《责令停止建设、限期拆除申请书》，要求查处该围挡。东湖区城管执法局未依法履职，原告遂向南昌市人民政府申请行政复议。2017年12月5日，南昌市人民政府作出洪府复字［2015］306号《行政复议决定书》，责令东湖区城管执法局进行调查处理后答复原告。东湖区城管执法局于2018年1月11日作出《回复书》。原告不服，向东湖区政府提出行政复议申请。2018年5月17日，原告收到东湖区政府作出的《行政复议决定书》，该复议决定维持了东湖区城管执法局作出的《回复书》。原告认为，相关部门未办理相关规划许可手续在原告房屋门口设置围挡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》及相关法律法规的规定，该围挡属违法建筑，应予拆除。东湖区城管执法局作出的《回复书》及东湖区政府作出的《行政复议决定书》错误。请求：1.撤销被告东湖区城管执法局作出的《回复书》；2.撤销被告东湖区政府作出的《行政复议决定书》；3.诉讼费由被告承担。
原告提交以下证据：1.原告的身份证明和房产证（东湖区榕门路138号店面）；2.《责令停止建设、限期拆除申请书》、洪府复字［2015］306号《行政复议决定书》、被告东湖区城管执法局作出的《回复书》、被告东湖区政府作出的《行政复议决定书》；3.南昌市城乡规划局东湖分局的行政复议答辩、南昌市城乡规划局作出的洪规字［2015］1020号《关于及时制止东湖区滕王阁东广场及后墙路地段违法建设的函》。
被告东湖区城管执法局辩称：一、东湖区政府下达《东湖区人民政府房屋征收决定书》（东征字[2014]第3号），东湖区住房保障和房产管理局、东湖区国有土地上房屋征收与补偿办事处联合发布了《东湖区滕王阁东广场及后墙路周边棚户区改造项目房屋征收公告》，因此榕门路以西、棕帽巷两侧以及子固路以东、后墙路以北、射步亭以南部分地块的建设工程项目合法。原告亦未对此建设工程项目的合法性提出异议。二、东湖区政府在上述地块征收过程中，对征收房屋实施拆除、建设过程中设置围挡，符合《中华人民共和国大气污染防治法》第六十九条第三款“施工单位应当在施工工地设置硬质围挡”、《南昌市城市市容和环境卫生管理条例（2003年修正）》第十六条第二款“临街工地应当设置围挡”的规定，因此，该围挡是依法设置的，不属于违法建筑。综上，原告诉请的撤销东湖区城管执法局作出的《回复书》没有法律依据，请求法院依法驳回该诉讼请求。
被告东湖区城管执法局提交以下证据：第一组证据1.南昌市城乡规划局洪规字[2014]697号文件；2.南昌市国土资源局洪国土资函[2014]361号文件；3.《东湖区人民政府房屋征收决定书》（东征字[2014]第3号）;4.《东湖区滕王阁东广场及后墙路周边棚户区改造项目房屋征收公告》，证明榕门路以西、棕帽巷两侧以及子固路以东、后墙路以北、射步亭以南部分地块的旧城改造项目，属于合法项目。第二组证据：子固路以东、后墙路以北、射步亭以南地块的旧城改造项目工地现况照片两张（1号、2号照片），用以证明该地块改造后将建成“后墙路立体停车场”，现仍在建设施工中，并依法设置了围挡。第三组证据：榕门路以西、棕帽巷两侧（滕王阁东广场）现况照片三张（3号、4号、5号照片），用以证明该地块改造后已经建成休闲广场，是滕王阁景点的一部分，但因规划地块内几户店面尚未最后完成拆迁，破旧不堪，因此原施工设置的围挡保留了部分并进行了美化。
被告东湖区政府辩称：一、东湖区城管执法局作出的《回复书》符合法律规定，东湖区政府已依法将滕王阁东广场及后墙路周边地块纳入房屋征收范围，对该范围内被征收的房屋应由房屋征收部门负责组织实施拆除，并根据《南昌市城市市容和环境卫生管理条例（2003年修正）》第十六条的规定，东湖区政府房屋征收部门对临街工地设置的围挡，并非违法建筑。故根据《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第八条规定，本案相关单位在征收施工范围内设置的围挡系合法建筑，不属于东湖区城管执法局履行职责的范围。二、东湖区政府2018年3月16日收到原告行政复议申请书，3月20日作出了行政复议申请受理通知书，5月14日作出了《行政复议决定书》，并向原告送达。东湖区政府作出的《行政复议决定书》程序符合法律规定。综上，恳请法院驳回原告的诉讼请求。
被告东湖区政府提交以下证据：行政复议申请书，立案审批表，行政复议申请受理通知书，行政复议答复通知书，行政复议答复书，东府复字[2018]3号《行政复议决定书》，行政复议文书送达回执、邮寄单及投递记录，证明东湖区政府履行了行政复议职责，作出的复议决定符合法律规定。
经庭审质证，原告对被告东湖区城管执法局第一组、第二组证据的三性均无异议，但认为不能证明涉案围挡的合法性。对第三组证据，认为与本案无关联，同样不能证明涉案围挡合法性。原告对被告东湖区政府的复议程序无异议，对复议结果有异议。
二被告对原告的证据1和证据2的三性均无异议。对原告提交的证据3，认为证据来源无法查明，且未在复议期间提出。
经审理查明，2015年8月1日原告以其店铺门前遭不明身份的人员修筑围挡阻碍其出入及店面经营为由向东湖区城管执法局邮寄《责令停止建设、限期拆除申请书》，要求东湖区城管执法局依法履行法定职责。2015年10月23日，原告因东湖区城管执法局超期未履行法定职责向南昌市人民政府申请行政复议，南昌市人民政府依法受理后，于2017年12月5日作出洪府复字[2015]306号《行政复议决定书》，要求东湖区城管执法局在收到该决定书30日内对原告反映的问题进行调查处理并书面回复原告。东湖区城管执法局于2018年1月11日作出《回复书》，认为东湖区政府对东湖区滕王阁东广场及后墙路周边地块作出《东湖区人民政府房屋征收决定书》（东征字[2014]第3号），并对征收房屋在实施拆除中设置的围挡，符合《南昌市城市市容和环境卫生管理条例（2003年修正）》第十六条“临街工地应当设置围挡”的规定，不属于违法建筑。根据《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第八条规定，不属于东湖区城管执法局履行职责的范围。原告不服，于2018年3月15日向东湖区政府提出行政复议申请。2018年5月14日，东湖区政府作出《行政复议决定书》，维持了东湖区城管执法局作出的《回复书》。原告不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，东湖区政府于2014年10月28日作出《东湖区人民政府房屋征收决定书》（东征字[2014]第3号），对南昌市东湖区民巷A地块（滕王阁东广场及后墙路周边）棚户区改造项目规划红线范围内国有土地上的房屋实施征收。原告晏某根位于南昌市××区××门路××号的店面（洪房权证东字第××号）在征收范围内。2015年7月6日东湖区政府对晏某根作出了东征补字（2015）第37号《国有土地上房屋征收补偿决定书》。晏某根不服该征收补偿决定，起诉至南昌市中级人民法院，请求撤销该征收补偿决定。南昌市中级人民法院作出（2016）赣01行初7号行政判决，判决驳回晏某根的诉讼请求。晏某根不服该行政判决，上诉于江西省高级人民法院。江西省高级人民法院作出（2017）赣行终224号行政判决：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01行初7号行政判决；二、撤销被上诉人南昌市东湖区人民政府于2015年7月6日作出的东征补字（2015）第37号《国有土地上房屋征收补偿决定书》；三、限被上诉人南昌市东湖区人民政府于本判决书生效之日起三个月内，对上诉人晏某根所有的南昌市××区××门路××号房屋补偿重新作出行政行为。

本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条的规定，东湖区政府作出东征补字（2015）第37号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，原告就该补偿决定不服，依法提起了行政诉讼，江西省高级人民法院已判决东湖区政府对晏某根所有的南昌市××区××门路××号房屋补偿重新作出行政行为，该判决系生效判决。现晏某根以被征收人的身份，认为东湖区政府在征收过程中设置围挡违法，影响其店面营业造成损失，提起本案诉讼。由于征收过程中造成原告停业损失，属于房屋补偿事项，可以在征收补偿决定中解决，原告提起本案之诉已不具有诉的利益。如果原告以普通公民身份认为有关单位设置围挡违法，可以通过行政诉讼之外的其他途径反映诉求。依照《最高人民法院关于适用
的解释》第六十九条第一款第（八）项的规定，裁定如下：

驳回原告晏某根的起诉。
案件受理费50元原告已预交，退还原告。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。

审判长 王晓燕
审判员 周莉
人民陪审员 张玉梅

书记员： 危国文