曹祖佑与上海上实创业投资有限公司、资本世代有限公司损害公司利益责任纠纷审判监督民事裁定书

　　再审申请人(一审被告、二审上诉人)：曹祖佑，男，1961年2月7日出生，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：杨惠泉，上海市广懋律师事务所律师。　　
　　被申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海上实创业投资有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：徐有利，董事长。
　　委托诉讼代理人：沈壬戌，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
　　被申请人(一审被告、二审被上诉人)：资本世代有限公司(CAPITALEPOCHLIMITED)，住所地：WANCHAI,HONGKONG。
　　一审第三人：资识署金融信息服务(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　再审申请人曹祖佑因与被申请人上海上实创业投资有限公司(以下简称上实公司)、资本世代有限公司(CAPITALEPOCHLIMITED)(以下简称资本世代公司)以及一审第三人资识署金融信息服务(上海)有限公司(以下简称资识署公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终10898号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
　　曹祖佑申请再审称，1.二审判决认定涉案款项系中港合资之前资本世代公司对外签订合同的履行成本，没有事实依据。2.资本世代公司代资识署公司支付的员工工资和赵秀芹佣金具有合法性、合理性和合规性。3.资识署公司应向资本世代公司偿还垫付款，即使资识署公司向资本世代公司支付款项的运作方式不规范，但不能就此认定曹祖佑损害了资识署公司的利益。4.上实公司提起本案股东代表诉讼的程序不符合法律规定，一、二审在诉讼程序上适用法律错误。综上，曹祖佑依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
　　上实公司提交意见认为，曹祖佑的再审申请不符合法律规定，应予驳回。1.根据各方约定，资本世代公司若代资识署公司履行的，必须经资识署公司书面同意或者由资识署公司出具外包协议。现曹祖佑没有提供外包合同或转移支付协议，也没有出具资识署公司的同意文件，因此涉案款项不应计算在资识署公司的支出中。2.关于资本世代公司代付资识署公司员工工资、佣金的问题，双方之间没有约定员工工资代付，曹祖佑应当提供证据证明。3.曹祖佑系资本世代公司委派到资识署公司的人员，担任资识署公司的法定代表人，对资识署公司拥有绝对控制权。曹祖佑现主张的涉案款项的构成与审计报告记载的内容大相径庭，该些费用均仅由曹祖佑审批通过，曹祖佑应对其主张的费用构成承担举证责任。4.上实公司在起诉前向资识署公司监事发送过要求提起诉讼的通知，由于邮件被退回故提起股东代表诉讼，程序上符合法律规定。
　　本院认为，本案系涉外损害公司利益责任纠纷案件，基于受侵害的资识署公司住所地以及涉案款项支付行为地均位于中国内地，且当事人无共同经常居所地亦未协议选择适用法律，故本案应适用中国内地法律。关于上实公司提起本案股东代表诉讼的程序问题，上实公司按照公司监事身份地址向监事寄送请求提出诉讼的通知书，客观上履行了通知监事的前置程序，在通知书被退回后，上实公司按照法律规定提起本案股东代表诉讼并无不当，且无证据证明上实公司系恶意诉讼。对于涉案款项的问题，对于中港合作前由资本世代公司所承担的成本，并无证据证明各方在合资时对该成本的分摊达成过由中港合资后的资识署公司承担的约定，因此该部分成本不应由中港合资后的资识署公司承担。关于曹祖佑所述转款的明细构成问题，曹祖佑主张的转款明细与资识署公司审计报告显示的账上记载项目不符。曹祖佑作为资识署公司原总经理，对该些未经资识署公司完整审批流程而仅由其个人在境外汇款申请书上盖章即向资本世代公司支付的款项，负有举证证明支付具有合法事由的责任。现曹祖佑的举证不能证明其主张，故二审法院认为曹祖佑离任审计报告可以证明曹祖佑及资本世代公司存在侵害资识署公司利益具有高度可能性，曹祖佑应承担举证不能的后果，符合证据审查判断标准，本院予以认可。
　　综上，二审认定事实清楚、适用法律正确，所作判决并无不当，曹祖佑的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
　　驳回曹祖佑的再审申请。

审判员：马清华

书记员：壮春晖