曹鹏飞与上海东爱汽车服务有限公司、中国大地财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：曹鹏飞，男，1989年9月7日出生，汉族，住所河南省长葛市。
　　委托诉讼代理人：陈锡亮，上海向源律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张峥，上海向源律师事务所律师。
　　被告：上海东爱汽车服务有限公司，住所上海市金山区。
　　法定代表人：刘培云，总经理。
　　委托诉讼代理人：张玉霞，女。
　　被告：中国大地财产保险股份有限公司上海分公司，住所上海市虹口区。
　　负责人：万忠明，总经理。
　　委托诉讼代理人：章玲珍，上海和联律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：赵余萍，上海和联律师事务所律师。
　　原告曹鹏飞诉被告上海东爱汽车服务有限公司(以下简东爱汽车服务公司)、中国大地财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称大地保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，故由本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告曹鹏飞之委托诉讼代理人张峥、被告东爱汽车服务公司之委托诉讼代理人张玉霞、被告大地保险公司之委托诉讼代理人赵余萍、章玲珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告曹鹏飞向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医药费人民币(币种下同)4,881.12元、住院伙食补助费700元(按每天20元计算35天)、营养费4,800元(按每天40元计算120天)、护理费12,538元(含按每天103元计算110天计11,330元、住院期间护理10天计800元、日用品护创液及护垫计408元)、误工费19,360元(按每月2,420元计算8个月)、鉴定费1,950元、残疾赔偿金及精神抚慰金合计105,000元、住宿费952元(家里人照料陪护)、残疾辅助器具费1,010元(拐杖、轮椅、腹带)、交通费2,335元(含原告就诊复查交通费800元及家人来沪的交通费)、衣物损失费500元、律师费5,000元，共计159,026.12元，其中被告大地保险公司在交强险和商业三者险范围内承担先行赔付(精神损害抚慰金优先在交强险范围内赔偿)，剩余部分由被告东爱汽车服务公司负责清偿；2.本案诉讼费由被告东爱汽车服务公司承担。
　　事实和理由：2017年8月11日，原告行走至闵行区江文路进召楼路西约100米，与驾驶员朱建云(已死亡)驾驶牌号为沪C2XXXX大型普通客车(以下简称肇事车辆)发生碰撞，致原告受伤，构成事故。经上海市公安局闵行分局交通警察支队认定，本起事故的成因与事发时驾驶员驾车失控有关，事故成因无法查清。原告伤情经司法鉴定，原告分别构成XXX伤残。肇事车辆为被告东爱汽车服务公司所有，交强险和商业三者险均投保于大地保险公司。现依法提起以上诉请。
　　被告东爱汽车服务公司辩称，对事故经过无异议。事故责任由法院依法认定。肇事车辆为东爱汽车服务公司所有，租赁给卜蜂莲花超市作为免费班车使用。驾驶员朱建云系东爱汽车服务公司员工，其驾驶行为系履行公司的职务行为。事发时因驾驶员死亡，无法控制车辆，车辆失控撞向原告，构成事故。肇事车辆在大地保险公司投保了交强险及商业三者险(商业三者险限额100万，含不计免赔)。东爱汽车服务公司已向原告垫付医疗费125,211.20元、现金5,000元，合计130,211.20元，要求在本案中一并处理。对原告的损失：医疗费金额由法院审核，应扣除没有病历对应的在河南就诊的门诊医疗费金额及住院期间的伙食费；外购药、添福神灯、残疾辅助器具、护创液、尿垫均没有医嘱，不予认可；陪护费已包含在护理费中，不应重复主张；住宿费、交通费均不予认可。
　　被告大地保险公司辩称，肇事车辆在该司投保交强险以及商业三者险(限额100万，含不计免赔)，事故发生在保险期间内。事故车辆投保非营运险，事故发生时，车辆从事营运活动，故根据保险合同“特别约定”及“重要提示”第4点的约定，不同意在商业三责险范围内承担保险责任。东爱汽车服务公司未对驾驶员进行入职体检，存在过失。对原告的各项损失：医疗费金额由法院审核，应扣除没有病历对应的在河南就诊的门诊医疗费金额、非医保部分的费用及住院期间的伙食费，且只同意在交强险限额内承担10,000元；住院伙食补助费认可按35天计；营养费认可按每天30元计算120天，计3,600元；护理费认可按每天40元计算；误工费无异议；残疾赔偿金及精神损害抚慰金与原告协商一致，两项合计赔偿105,000元；外购药、添福神灯、残疾辅助器具费、护创液均没有医嘱，不予认可；尿垫不属于保险理赔范围，也不是原告个人的支出，不予认可；衣物损认可100元；住宿费不认可；交通费认可200元；鉴定费商业险拒赔；律师费不属于保险赔偿范围。
　　针对两被告的答辩，原告称，认可东爱汽车服务公司已支付其现金5,000元并垫付部分医疗费，医疗费金额由法院审核，上述款项同意在本案中一并处理。原告与大地保险公司已就残疾赔偿金及精神损害抚慰金协商一致，两项合计由大地保险公司赔偿105,000元。
　　针对被告大地保险公司的答辩，被告东爱汽车服务公司称，肇事车辆行驶证登记的使用性质是非营运，自2017年1月1日起租赁给上海长发购物中心有限公司作为卜蜂莲花超市免费班车，且在2017年3月7日投保时其已向大地保险公司告知过车辆的实际使用情况，故大地保险公司对上述情况应当是知情的。
　　本院经审理查明事实如下：2017年8月11日15时34分许，朱建云驾驶肇事车辆，沿江文路由西向东行驶至近召楼路处时，车辆失控向右冲上上街沿，分别撞到公交车站候车亭、行道树等设施后停车，致在公交车站上候车的原告及车上乘客吴仁弟、周海婷受伤，朱建云在事故中死亡，构成事故。经上海市公安局闵行公安分局交通警察支队认定，本起事故的成因与事发时驾驶员驾车失控有关，经多方调查，但事故成因无法查清。
　　原告受伤后,经门急诊及住院(37天)治疗，共发生医疗费126,391.29元[其中含被告东爱汽车服务公司垫付的123,111元(已扣除东爱汽车服务公司垫付的住院期间的伙食费2,100.20元)；及原告自付医疗费3280.29元]。经当地交警部门委托，鉴定部门对原告之伤情等作鉴定，鉴定意见是原告因交通事故致十三根肋骨骨折伴右侧L1-2横突骨折、右肩关节功能丧失25%以上(未达50%)、骨盆多发骨折畸形愈合，分别构成XXX伤残；给予伤后休息期180日，营养期90日，护理期90日，择期行内固定拆除术时，给予休息期60日，营养期30日，护理期30日。为此鉴定，原告已付鉴定费1,950元。原告住院期间，因聘请护理人员支出护理费800元，护理期间为2017年8月14日至23日，计10天。
　　原告主张其在长葛市人民医院发生门诊医疗费1,182.83元，购买外购药“注射用盐酸雷莫司琼”178元及“添福神灯”240元，但未提供相应的病历及医嘱予以佐证。
　　原告为康复所需，购买拐杖、轮椅、腹带，故主张残疾辅助器具费1,010元。另购买护创液及护垫，主张护理费408元。为本起诉讼，原告聘请律师，支出律师费5,000元。
　　事发后，被告东爱汽车服务公司共为原告垫付医疗费125,211.20元，并支付原告现金5,000元，合计130,211.20元，此款各方当事人均同意在本案中一并处理。
　　肇事车辆为被告东爱汽车服务公司所有，驾驶员朱建云系公司员工，车辆行驶证载明使用性质为非营运。被告东爱汽车服务公司(乙方)与上海长发购物中心有限公司(甲方)于2017年4月1日签订顾客班车服务合同，乙方将肇事车辆租赁给甲方作为卜蜂莲花超市免费班车，乙方收取租金；合同履行期内有关交通事故的责任由乙方承担。东爱汽车服务公司未对朱建云进行入职体检。
　　肇事车辆交强险和商业三者险均投保于大地保险公司(商业三者险限额为100万元，含不计免赔)，保险期间自2017年3月8日至2018年3月7日，保险单上车辆使用性质载明非营业用。商业保险单特别约定条款载明：本保险车辆因使用性质改变，发生保险责任范围内的事故时，保险人不承担保险责任。重要提示载明：……4.投保人应如实告知对保险费计算有影响的或被保险机动车因改装、加装、改变使用性质等导致危险程度增加的重要事项，并及时通知保险人办理批改手续。……
　　诉讼中，各方当事人经协商，一致确认对原告超出及不属于交强险限额的损失，由被告大地保险公司在商业三者险保险合同范围内依法赔偿80%，由被告东爱汽车服务公司赔偿20%。
　　本院认为，本案争议焦点在于：关于事故责任的认定。因本起道路交通事故的成因无法查证，交警部门仅出具了道路交通事故证明，未作事故责任认定。本院认为，根据法律规定机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。事发时，原告在公交车站上候车，对本起事故没有过错，故不应承担事故责任。驾驶员朱建云系被告东爱汽车服务公司员工，事发时的驾驶行为系履行职务行为，故相应的事故责任应当由东爱汽车服务公司承担。各方当事人对原告损失中应归入商业三者险赔偿限额部分的赔偿责任已协商一致，即由东爱汽车服务公司承担20%，由大地保险公司承担80%，上述协议未悖法律规定，本院予以准许。
　　本院核定原告损失如下：
　　1.原、被告就残疾赔偿金及精神损害抚慰金合计105,000元达成一致意见，本院予以确认。
　　2.医疗费，被告关于扣除没有病历对应的在河南就诊的门诊医疗费(1,182.83元)、没有处方对应的外购药(178元)及添福神灯(240元)、住院期间的伙食费(2,100.20元)之抗辩意见，本院予以采纳，被告要求扣除非医保部分没有依据，本院不予采信，故此项应为126,391.29元(含被告东爱汽车服务公司垫付的125,211.20元)。
　　3.住院伙食补助费，原被告均认可按住院天数35元，本院予以确认，此项计700元。
　　4.营养费、护理费、误工费，依司法鉴定意见书确定的鉴定意见，本院酌情确认分别为4,800元、5,200元(含住院期间陪护费800元)、19,360元，上述三项均已包含后续拆除内固定所需要的期限。原告在护理费项下主张购买护创液及护垫费用408元，本院予以确认，但应归入日用品费项下。
　　5.交通费，本院根据原告就医及鉴定地点、时间、次数等因素，酌定为300元。
　　6.衣物损，本院根据原告的实际情况，酌定为200元。
　　7.残疾辅助器具费(拐杖、轮椅、腹带)1,010元，系原告康复所需，本院依法予以支持。
　　8.鉴定费，由鉴定费票据佐证，应予确认，故此项为1,950元。
　　9.住宿费，无法证明与本案的关联，且不属于赔偿范围，故不予确认。
　　10.律师费5,000元，原告聘请律师代理诉讼，有利于合法权利的维护，故本院予以支持，该款由被告东爱汽车服务公司承担。
　　以上费用合计270,319.29元，由被告大地保险公司在交强险范围内赔偿120,200元(精神损害抚慰金优先计入交强险)，剩余金额150,119.29元，除律师费5,000元由东爱汽车服务公司全额承担外，其余损失由大地保险公司在商业三者险合同范围内赔偿80%，计116,095.43元，由东爱汽车服务公司赔偿20%，计29,023.86元。综上，大地保险公司应付的赔偿款总额为236,295.43元；东爱汽车服务公司应付的赔偿款总额为34,023.86元，扣除先期已向原告垫付的医疗费及支付的现金合计130,211.20元，该司实际已多付了96,187.34元，此款应由原告予以返还。
　　据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决如下：
　　一、被告中国大地财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额及商业三者险合同范围内赔偿原告曹鹏飞各项损失合计236,295.43元；
　　二、原告曹鹏飞于本判决生效之日起十日内返还被告上海东爱汽车服务有限公司人民币96,187.34元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费3,480.52元(此款原告已预缴)，由被告上海东爱汽车服务有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：殷  健

书记员：方  敏