朱作营与上海丽仁行房地产经纪股份有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：朱作营，男，1982年9月12日出生，汉族，住福建省。
　　委托诉讼代理人：蒋茂刚，上海众律律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：邹伟宪，上海众律律师事务所律师。
　　被告：上海丽仁行房地产经纪股份有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：顾宏羚，董事长。
　　委托诉讼代理人：匡春燕，上海正地律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：高雪菲，上海正地律师事务所律师。
　　原告朱作营与被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案，原依法适用简易程序，后转换适用普通程序并公开开庭进行了审理。原告朱作营的委托诉讼代理人蒋茂刚、邹伟宪，被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司的委托诉讼代理人匡春燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告朱作营不服劳动争议仲裁裁决，向本院提出诉讼请求，要求：1.被告支付一次性工伤医疗补助金78,048元；2.被告支付住院伙食费990元；3.被告支付医疗费29,663.63元；4.被告支付一次性伤残补助金差额213,248元；5.被告支付一次性伤残就业补助金78,048元；6.被告支付停工留薪期待遇差额139,530.8元；7.被告支付护理费105,316元；8.被告支付2017年应休未休年休假工资9195元；9.被告支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元。事实和理由：原告在职被告期间受工伤，程度七级，被告却不配合原告申请工伤理赔，执意不提供因垫付而留存其处的医疗费票据原件，致原告获赔不能，故应就原由工伤保险基金理赔的一次性工伤医疗补助金(6504元/月*12个月=78,048元)、住院伙食费(30元/天*33天=990元)、医疗费(29,663.63元、不含被告垫付部分)负赔偿之责。原告虽已获得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金46,752元，但其中的月缴费工资被告未以原告实际月工资20,000元为准，故未足额缴费导致的差额部分共计213,248元，理应由被告赔偿。同意仲裁关于一次性伤残就业补助金78,048元的裁决，被告应予支付，原告确曾出具《承诺》,言明被告应付部分与垫付医疗费抵扣，但因被告不配合申请理赔在先，故《承诺》失效。以出院小结关于“9月后决定是否脱拐”为据，原告停工留薪期应为2016年6月9日至2017年8月26日，现以12个月计，该期间20,000元/月应发工资与被告实际发放共100,469.2元的差额计139,530.8元，被告理应补付。受伤至今原告始终未能脱拐，一直由弟弟护理，故被告应以2017年职工月均工资7132元为准支付2016年6月9日至2017年8月26日共443天的护理费共计105,316元。同意仲裁关于应休未休年休假工资9195元的裁决，被告应予支付。2017年5月21日之后原告始终处于治疗期间，虽无病历或病假单，但直至10月定残，该期间均应系工伤期间，实际亦一直卧病在床不能上班，故不应以旷工论，被告所称的其他公司虽与原告有关，原告是部分公司的股东或监事，但原告离职被告前从未在这些公司任职，更未建立劳动关系，因此，被告在尚处工伤期间的2017年9月6日解除原告劳动合同本系不合法，上述两个解除理由亦不成立，故当支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元。
　　被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司辩称，不同意诉请。原告至今未获工伤保险理赔系其自身原因，被告没有不配合，相反一直在催促，还曾派员带着因垫付而留存己处的医疗费票据原件陪同原告递交申请，故属工伤保险基金支付部分的费用不应由被告承担。原告月工资是3500元，被告以此为准缴纳社保费符合规定，没有差额一说。同意仲裁关于一次性伤残就业补助金78,048元的裁决，但因原告曾出具《承诺》言明与被告垫付的医疗费抵扣，故该笔费用被告不必承担。认可仲裁关于原告停工留薪期的确定，即2016年6月9日至2016年6月27日及2016年11月21日至2017年5月20日，该期间被告均以3500元/月为准足额发放工资，无需补差。原告住院期间被告均派员护理，故不应再付护理费，且垫付的医疗费中包含医院护理费，亦不认可原告关于护理费的主张。2017年5月21日之后原告未上班亦无病假单，故系旷工，且原告在职被告期间开设、经营多家竞业公司，与这些单位建立劳动关系，该行为势必造成被告损失，故被告以上述两个理由解除原告的劳动合同系合法解除。
　　本院经审理认定事实如下：1.原告于2016年2月15日入职被告，担任销售经理一职，双方所签《劳动合同》约定合同期至2019年2月15日、基本工资3500元/月，双方另签《附件》约定原告工资部分补充岗位工资16,500元/月，并明确2016年12月31日前销售提成标准及比例。
　　2.2016年6月9日，原告遇交通事故并受伤，此次事故伤害于2016年9月29日被认定系工伤，伤势诊断为右股骨颈骨折、右跟骨骨折，于2017年10月16日经鉴定确定工伤致残程度七级。3.自2016年6月9日受伤起，原告未再上班。医疗过程是：2016年6月9日入住上海市第六人民医院，期间行切复内固定术，同月14日出院，医嘱建议转当地或下级医院继续康复治疗；2016年6月14日入住上海市第八人民医院，行抗炎支持治疗，同月27日出院，医嘱建议“术后6个月患肢禁止负重”；2016年11月21日再次入住上海市第六人民医院，期间施行全麻下行右股骨颈骨不连翻修术+吻合血管游离腓骨移植术，同月26日出院，医嘱建议“6月内严禁负重、6月后决定是否下地、9月后决定是否脱拐”，该院并出具《疾病证明单》明确病休3个月；2016年11月26日入住中国人民解放军第八五医院，次月6日出院，医嘱建议“卧床休息6月”。上海市第六人民医院又于2017年2月21日出具《疾病证明单》明确病休3个月。4.期间，被告曾为原告垫付医疗费，垫付部分的票据原件现均在被告处。
　　5.经向工会告知并得同意后，被告于2017年9月1日出具《解除劳动合同通知书》，明确于2017年9月6日解除与原告的劳动合同。解除理由是：原告自2017年5月21日之后未上班且无病假单故系持续旷工；原告同时与其他单位建立劳动关系，对本单位工作造成严重影响，经提出拒不改正。6.被告为原告办理招退工记录，期间为2016年3月至2017年8月，为原告缴金期间同上。7.被告发放原告工资至2017年5月，其中，2016年10月之前系以20,000元为准核发月工资，此后至2017年5月系以3500元为准核发月工资。
　　8.2018年8月27日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理原告的仲裁申请，原告作一次性伤残补助金等请求。仲裁委于2018年10月24日出具杨劳人仲(2018)办字第734号裁决书，裁决被告支付原告2016年12月1日至2017年5月20日停工留薪期工资差额96,604.1元、一次性伤残就业补助金78,048元、2017年应休未休年休假工资9195.40元，不支持其余请求。原告不服具状来院，作本案诉请。
　　9.审理中被告提供数份企业信用信息公示报告。报告显示，原告是上海荆义房地产经纪有限公司监事、上海荆陶房地产经纪有限公司股东及监事、上海艾荆投资发展有限公司执行董事及总经理，并自2017年9月12日起担任该公司法定代表人、自2017年9月14日起担任苏州鸿信源房地产经纪有限公司法定代表人、股东及执行董事、自2017年12月11日起担任苏州荆义物业管理有限公司法定代表人、股东、执行董事及总经理，自2018年1月8日起担任上海艾荆实业有限公司法定代表人、股东及执行董事。
　　10.被告曾出具《承诺》，言明：被告负责为原告向社保中心申请医疗费等，原告承诺获赔后返还被告先期垫付的医疗费，该费用由民事判决确认义务抵扣。
　　2018年9月21日，原告向上海市社会保险事业管理中心杨浦分中心申请赔付一次性伤残补助金，该中心于2018年9月25日出具核定表，明确本次工伤保险基金支付费用是一次性伤残补助金46,752元，原告并于嗣后收到该款。
　　2019年3月13日，上海市社会保险事业管理中心杨浦分中心向原告出具《受理情况回执》，言明：本次工伤保险医疗待遇申领还需提供医疗费用原始票据原件(含门诊医疗费用明细清单原件)、门急诊病历原件及复印件，其余材料退回，补全后办理。审理中经本院通知，被告向本院递交留存其处的医疗费票据原件共计25张，原告向本院递交病历卡原件共3本，称其他病历已遗失，原告还递交经向上海市第六人民医院申请获得的医疗费票据补打凭证共计15张，后本院将上述原件分别返还原、被告。
　　本院认为，用人单位按规定参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，职工享有按规定享受工伤保险待遇的权利。本案原、被告建立劳动关系，被告自2016年3月起为原告持续缴金，原告于2016年6月遇工伤，经鉴定程度七级，则原告的工伤致残相应待遇可分别通过工伤保险理赔，及用人单位承担而获得。其中，原告诉请主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费，及医疗费，应属经申请、审核由工伤保险基金支付范围，原告以被告不配合申请致理赔未果为由向被告主张赔偿，依据不足，相关社保中心退回原告申领申请系因原告未提供应当提供的病历原件、医疗费票据原件及清单，即便被告掌控垫付部分的医疗费票据，亦不应影响原告通过正当途径寻求救济申领工伤保险医疗待遇，径行主张被告赔偿，本院不予支持。原告已获工伤保险基金支付的一次性伤残补助金46,752元，现向被告主张差额赔偿，须首先提供证据证明经相关部门确认被告未足额缴费，且原告就此发生损失并须得诉讼救济，现无相关证据故本院不予支持。原、被告对仲裁关于一次性伤残就业补助金78,048元的裁决不持异议，被告故应遵照履行，被告以原告曾有出具的《承诺》为据主张抵扣，然《承诺》所具互相配合完成理赔的情形因故未能实现，故抵扣缺失事实前提，被告辩称本院不采纳。原告主张停工留薪期是2016年6月9日至2017年8月26日，然2016年6月28日至2016年11月20日期间及2017年5月21日之后，并无病情证明等证据证明亦属因工负伤需暂停工作接受治疗的期间，仅凭出院医嘱“9月后决定是否脱拐”不足以证明原告停工留薪期应持续至出院9个月(2017年8月26日)，故本院不采纳原告主张。仲裁关于停工留薪期的认定，即2016年6月9日至2016年6月27日及2016年11月21日至2017年5月20日属有据可依，结合被告发放原告工资之实情，经核仲裁就停工留薪期工资差额的计算有误，本院应予调整。工伤员工停工留薪期内生活不能自理确需护理的，用人单位应付护理费，虑及伤势护理之必须，原告关于停工薪期间内护理费主张可予支持，但以2017年职工月均工资为准计算没有依据，被告称派员护理没有证据本院故不采信，且此处的护理费与向医院支付的护理费不是一回事，就护理费数额本院参考同类案件处理原则并结合本案案情予以酌定。被告未就仲裁关于年休假工资的裁决提起诉讼，视为认可，现原告要求按仲裁裁决处理，本院应予准许。至于违法解除之争，在没有就诊、病情证明等凭证的前提下，原告认为2017年5月21日之后仍系卧床无法上班只是一面之辞，本院故不采信，原告认为定残之前均系工伤期间亦只是其单方理解，没有法律依据，本院故不采纳，被告以旷工论不违法律规定，原告关于违法解除的主张不成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第二项之规定，判决如下：被告支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元。
　　一、原告朱作营要求被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司支付一次性工伤医疗补助金78,048元的诉讼请求，不予支持；
　　二、原告朱作营要求被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司支付住院伙食费990元的诉讼请求，不予支持；
　　三、原告朱作营要求被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司支付医疗费29,663.63元的诉讼请求，不予支持；
　　四、原告朱作营要求被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司支付一次性伤残补助金差额213,248元的诉讼请求，不予支持；
　　五、被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱作营一次性伤残就业补助金78,048元；
　　六、被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱作营停工留薪期工资差额99,000元；
　　七、被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱作营护理费16,530.69元；
　　八、被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱作营2017年应休未休年休假工资9195元；
　　九、原告朱作营要求被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金80,000元的诉讼请求，不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费10元，由被告上海丽仁行房地产经纪股份有限公司负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：王  颖

书记员：王芩菲