朱某某与龚某某服务合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：朱某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍所在地江苏省。
　　委托诉讼代理人：顾犁，上海市百良律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：龚某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍所在地江苏省启东市。
　　原审被告：上海市宝山区书德美甲店，经营场所上海市宝山区。
　　经营者：姚书德。
　　上诉人朱某某因与被上诉人龚某某、原审被告上海市宝山区书德美甲店(以下简称书德美甲店)服务合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初8887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人朱某某上诉请求：判令龚某某支付朱某某赔偿金10,500元。事实与理由：龚某某并不具备医疗资质，其为朱某某治疗灰指甲并承诺治愈，然朱某某相关症状并未痊愈。此外，龚某某在营业场所借用他人营业执照，其前述行为均构成欺诈。美甲店治疗灰指甲属普遍现象，朱某某并非专业的法律及医疗人士，未能识别属常态。综上，一审法院认定事实不清,适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
　　被上诉人龚某某辩称：龚某某主观并无欺诈朱某某故意，其承诺为朱某某治愈灰指甲，是在朱某某予以配合的基础上，然朱某某在治疗过程中并未予以配合。其次，营业执照系因龚某某本身无法办理，故借用他人营业执照。一审判决正确，请求二审法院予以维持。
　　原审被告书德美甲店未到庭参加诉讼，亦未发表书面答辩意见。
　　朱某某向一审法院起诉请求：判令书德美甲店及龚某某共同退还其治疗费3,500元并赔偿10,500元。
　　一审法院认定事实如下：一、书德美甲店系个体工商户，登记经营场所为宝山区行知路XXX号，经营范围为美甲服务。二、2018年6月，朱某某至上海市宝山区泰和西路XXX弄XXX号的“净甲灰”门店(店内悬挂营业执照为书德美甲店，店外招牌为净甲灰指甲，专治灰指甲、手足癣、刺瘊、鸡眼、甲沟炎、修脚、手足护理)治疗灰指甲，龚某某表示能为朱某某治疗灰指甲，并收取了治疗费3,500余元，当日龚某某交付朱某某名片一张，上载：净甲，灰指甲，龚某某。后，龚某某采取局部涂药、修剪等治疗方法为朱某某治疗灰指甲。三、2019年1月11日，朱某某至复旦大学附属华山医院宝山分院治疗，诊断为甲癣、甲沟炎。朱某某表示其原有甲癣、甲沟炎，经龚某某治疗，无任何好转。
　　一审审理中，朱某某提供承诺书一张，表示系龚某某出具，承诺朱某某付3,500元，龚某某保证治好朱某某的灰指甲。对此，龚某某表示否认。
　　一审法院认为，本案的争议焦点为：一、书德美甲店、龚某某责任如何承担；二、是否应该返还朱某某治疗费；三、是否存在欺诈，应否按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定适用惩罚性赔偿。关于焦点一，一审法院认为本案中服务合同的双方当事人系朱某某与龚某某，书德美甲店并非合同当事人，朱某某要求其返回治疗费于法无据。理由如下：第一，朱某某和龚某某均确认朱某某系将治疗费支付给龚某某，书德美甲店并未向朱某某出具过任何收款凭证，且朱某某提供的承诺书、名片上也表示系龚某某为朱某某治疗灰指甲。第二，本案中的服务场所并非书德美甲店的注册登记地，而龚某某亦表示该地系其实际经营。第三，虽然龚某某将书德美甲店的营业执照悬挂在其经营场所内，但治疗灰指甲并不属于该店营业许可范围内。关于焦点二、是否需要返还治疗费。一审法院认为，手足癣、灰指甲均属于真菌引起的皮肤病，行医应取得医师执业证书及医疗机构执业许可证，为患者敷药、修甲属诊疗活动中的一种。而在朱某某设立的诊疗场所招牌上面写有“净甲灰指甲，专治灰指甲、手足癣、刺瘊、鸡眼、甲沟炎、修脚、手足护理”，庭审中龚某某也表示自己承诺为朱某某治愈灰指甲，并为其进行了局部涂药、修剪等治疗方法。由此可见龚某某发布治病广告并实施了相应的诊疗行为。依据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”龚某某未取得医疗机构执业许可证和医师执业证书，擅自开展诊疗活动，属违法从事医师执业活动行为。故现朱某某要求龚某某返还治疗费3,500元于法有据，一审法院予以支持。关于焦点三，朱某某认为被告提供服务存在欺诈行为要求“退一赔三”，一审法院认为依据不足，不予支持。理由如下，对于何为欺诈，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第六十八条解释欺诈的构成要件如下：1、行为人有欺诈故意；2、行为人告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况从而实施了欺诈行为；3、受欺诈方由于欺诈形成错误认识；4、受欺诈方基于错误认识做出了错误意思表示。本案中,龚某某虽然在其营业场所悬挂了营业执照，但上面载明的经营范围为美甲，朱某某并没有证据证明其虚构事实，告知朱某某其有治疗灰指甲的医师资质。且即使龚某某告知其治疗灰指甲的能力，但朱某某作为成年人，理应有相应的生活常识，辨别正规医疗机构和美甲店的区别，知晓皮肤病应去正规医疗机构治疗，故一审法院认为，龚某某的行为尚不构成欺诈。且，朱某某亦表示治疗后是原状，并没有造成朱某某有损失产生，故朱某某要求赔偿，依据不足，一审法院不予支持。据此判决：一、龚某某于判决生效之日起十日内返还朱某某3,500元；二、朱某某的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　二审中，双方当事人均未提交新证据。
　　经本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据相关法律规定，一方当事人告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。朱某某称，龚某某承诺为其治愈灰指甲、在营业场所悬挂他人营业执照及在店面悬挂专治灰指甲招牌等行为均构成欺诈。对此，本院认为，龚某某曾承诺为朱某某治愈灰指甲，此后朱某某相关症状经治疗虽未康复，然就治疗过程来看，尚不足以认定龚某某具有欺诈的故意。且仅凭朱某某提供的承诺书亦无法证明龚某某告知朱某某虚假情况或隐瞒真实情况，其前述行为不符合欺诈成立的构成要件。龚某某在营业场所悬挂他人营业执照，该营业执照上载明经营范围为美甲，然朱某某对龚某某为其治疗灰指甲是明知的，故而龚某某虽系违规使用他人营业执照，但该行为并无欺诈朱某某故意，并导致朱某某据此产生错误认识。一审法院认为，龚某某并未虚构事实，告知朱某某其有治疗灰指甲的医师资质。朱某某理应有相应的生活常识，辨别正规医疗机构和美甲店的区别，知晓皮肤病应去正规医疗机构治疗，故龚某某的行为尚不构成欺诈，对此意见，本院亦予以认同。此外，龚某某未履行承诺为朱某某治愈灰指甲，据此应承担返还治疗费的责任，朱某某未提供证据证明其据此产生损失，其主张赔偿，缺乏依据。综上，朱某某的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审法院判决无误，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费150元，由上诉人朱某某负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　梁　芳

审判员：易苏苏

书记员：孙  斌