朱晞与上海长峰房地产开发有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：朱晞，女，1971年6月3日出生，汉族，住上海市徐汇区。
　　委托诉讼代理人：孔繁军(系原告丈夫)，男，住上海市徐汇区。
　　被告：上海长峰房地产开发有限公司，住所地上海市长宁区。
　　法定代表人：童锦泉，董事长。
　　委托诉讼代理人：刘知敏，女。
　　委托诉讼代理人：蒋振伟，上海市新华律师事务所律师。
　　原告朱晞诉被告上海长峰房地产开发有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月9日公开开庭进行了审理。原告朱晞及其委托诉讼代理人孔繁军、被告委托诉讼代理人刘知敏、蒋振伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告朱晞向本院提出诉讼请求，要求判令：1.原、被告自2018年11月3日起恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2.被告按照每月50,000元的标准向原告支付自2018年11月3日起至判决之日止的工资。庭审中，原告表示，若客观上不能恢复劳动关系，要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12.50万元。事实和理由：2018年8月30日，原、被告签订《补充协议》，约定被告聘用原告为资金部总经理，首次合同期为一年(试用期2个月)，自2018年10月1日起至2019年9月30日止，实际按到岗日计算合同期。2018年9月17日，原、被告订立《劳动合同书》，约定原告担任被告处资金管理部总经理，月工资50,000元，有效期为2018年9月17日至2020年9月16日，未对试用期作出明确约定。2018年9月1日起，原告实际入职被告处。2018年11月2日，被告向原告发送书面解除劳动合同通知，以原告“在试用期间被证明不符合录用条件”为由，通知原告解除双方之间的劳动合同。原告认为，原、被告签订的《劳动合同书》并未对试用期作出明确约定，且原告并不存在被告所述行为，被告单方解除劳动合同的行为并无事实和法律依据，系违法解除，故原告起诉至法院。
　　被告上海长峰房地产开发有限公司辩称，原、被告订立的《劳动合同书》明确约定试用期为2个月，原告正式入职时间为2018年9月17日，因其在试用期期间表现不符合录用条件，被告依法向其发出解除劳动合同通知。现被告资金管理部总经理职位已有人继任，不具备恢复劳动关系的条件，且原、被告劳动关系已于2018年11月2日解除，不同意继续向原告支付工资。
　　原告为证明其主张，向本院提供了如下证据材料：
　　1.原告的工作笔记、2018年9月被告提供的培训资料，证明2018年9月1日原告即入职被告处并出差工作，双方的事实劳动关系从9月1日起成立。
　　2.《补充协议》、《劳动合同书》，证明双方先签订《补充协议》，后订立《劳动合同书》，若有冲突，应以《劳动合同书》为准，关于试用期条款，约定为“式个月”，而不是“贰个月”，应视为未约定明确的试用期。
　　3.入职通知，证明原告经被告董事长面试，符合录用条件。
　　4.解除劳动合同通知、上海市单位退工证明、劳动手册，证明被告单方解除劳动合同系违法解除。
　　5.长劳人仲(2018)办字第1940号裁决书，证明仲裁裁决确认被告在解除劳动合同过程中存在违法事实，但对违法性质认定不当，对受损方无法律救济。
　　经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1中工作记录的真实性、合法性、关联性均不认可，认为系原告自行制作；对培训资料真实性认可，对证明目的不认可，资料载明日期为2018年9月，无具体日期。对证据2真实性无异议，但《劳动合同书》明确载明了试用期“弍个月”，对试用期有明确约定。对证据3的真实性无异议，明确载明了要求被告在2018年9月30日前报到。对证据4、5的真实性、合法性、关联性均无异议。
　　被告为证明其抗辩，向本院提供了如下证据材料：
　　1.应聘报名表，证明原告的实际工作能力与应聘报名表上的描述不符。
　　2.关于原告的情况说明及附件，证明原告平时的工作表现与应聘表描述不符。
　　3.公示及工会文件，证明被告与原告解除劳动合同履行了法定手续。
　　4.劳动合同书、任命书、名片，证明目前资金部总经理职位已有人就任，不具备恢复劳动关系的条件。
　　5.原告的2018年工资签收单，证明2018年9月原告共出勤5天，且原告本人签字确认。
　　经庭审质证，原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，但认为该应聘表不是针对被告岗位制作提供的。对证据2的真实性不认可，认为反映的情况与真实情况不符。对证据3的真实性不认可。对证据4的真实性无法确认，认为即使该岗位已有人就职，但工作岗位可以调整，劳动关系仍可恢复。对证据5的真实性无异议，但认为除这5天以外，原告其余时间还进行了其它的工作。
　　对于原、被告对其真实性无异议的证据材料，本院经审查后予以采纳。对于双方存在争议的证据材料，本院将在事实查明部分予以综合评判。
　　经审理本院认定事实如下：原告通过被告原总裁王卫超推荐介绍入职被告处。2018年8月28日，被告向原告发送《入职通知》，告知其专业能力和综合素质已通过面试考核，应于2018年9月30日前办理报到手续。
　　2018年8月30日，原、被告签订《补充协议》，约定被告聘用原告为资金管理部总经理，首次合同期为一年(试用期2个月)，自2018年10月1日起至2019年9月30日止，实际按到岗日计算合同期。
　　2018年9月17日，原、被告订立《劳动合同书》，约定原告担任被告处资金管理部总经理，月工资50,000元，有效期为2018年9月17日至2020年9月16日，其中“前式(原文)个月为试用期”。在该份合同上，被告员工手写备注“社保与公积金于十月份对方转出，具体按转出日期转出缴纳”，原告手写备注“实际到岗10月1日，十月一日起缴纳社保”(原文)。
　　2018年9月，原告入职被告处。原告签字确认的2018年9月工资单上显示，9月出勤时间为5天。
　　2018年11月2日，被告向原告发送书面通知，以原告“在试用期间被证明不符合录用条件”为由，通知原告解除双方之间的劳动合同。双方劳动关系于2018年11月2日解除。
　　原告在职期间，被告发放其工资情况如下：2018年9月6,896元，2018年10月及11月1日至2日税前合计33,080元，税后22,882元。解除劳动关系后，被告支付原告年薪补差26,440元。原告签字签收。原、被告确认原告离职前月平均工资收入为50,000元。
　　2018年11月3日，被告与案外人周吉祥续签劳动合同，约定合同期限为2018年11月3日至2020年6月30日，周吉祥担任资金管理部总经理。
　　2018年12月10日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1.双方自2018年11月3日起恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2.支付2018年11月3日至仲裁裁决之日工资(按50,000元/月标准)。该委认定被告系违法解除劳动关系，但认为经释明原告不同意改判赔偿金，故裁决对原告的请求事项均不予支持。原告不服该裁决，诉诸本院。
　　审理中，因原、被告双方调解方案差距过大，致本案调解不成。
　　本院认为，本案的争议焦点为：1.双方劳动合同中有无试用期的约定以及试用期起止时间。2.被告解除劳动合同是否属于违法解除。3.若属于违法解除，原、被告间的劳动关系能否恢复；若不能恢复，经济赔偿金的计算标准如何确定。
　　对于第一个争议焦点，原告主张其于2018年9月1日即入职工作，试用期约定不明，视为未约定试用期，对此其提供了工作笔记及被告的培训资料。被告认为原告入职时间与《劳动合同书》记载时间一致，均为2018年9月17日，且对原告工作笔记的真实性不认可，培训资料亦无法证明入职日期为9月1日，试用期应为自9月17日起的两个月。本院认为，原告提供的工作笔记系原告自行书写，其证明力难以认定，培训资料仅载明2018年9月，未明确具体日期，原告该两项证据均不足以证明其2018年9月1日即入职的主张，故本院对原告的该项主张难以采信。由于系争劳动合同书明确约定劳动合同期限自2018年9月17日起，且原告签字确认的工资签收单显示9月仅为5天出勤，故原告入职日期应认定为2018年9月17日。关于试用期，双方对2018年8月30日签订的《补充协议》中“试用期2个月”的约定均无异议。原告认为在2018年9月17日订立的《劳动合同书》中的“前式(原文)个月为试用期”条款，因其对试用期长短的约定采用了含义不明的书写方式，应视为试用期约定不明，故该劳动合同无试用期。被告认为，《劳动合同书》中载明“其中前弍个月为试用期”，“弍”系“贰”的简写，双方明确约定了试用期为2018年9月17日起的两个月。本院认为，根据常识判断，关于试用期的期限“弍”解释为“贰”的简写，具有高度盖然性，且双方在《补充协议》中也曾就试用期期限2个月达成合意，故本院认定试用期为自2018年9月17日起的两个月。
　　对于第二个争议焦点，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张原告在试用期内表现不符合录用条件，对此提供了《应聘报名表》及被告员工对原告工作表现的情况说明，原告认为《应聘报名表》不是针对被告岗位提供的有针对性的简历，情况说明与其实际工作表现不符。关于录用条件，原告认为被告从未提及；被告认为面试时，董事长口头告知原告，但对此被告并未提供相关证据。本院认为，被告并无证据证明其与原告约定了具体录用条件，其现有证据也难以证明原告存在违反公司管理规定应解除劳动合同的行为，故被告以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同，属违法解除。
　　对于第三个争议焦点，被告以原告工作内容及岗位已由他人代为履行为由拒绝恢复劳动关系，并且提供了相应的证据加以佐证，本院对此予以采信。由于原告原岗位已经由他人代替，客观上导致了双方的劳动合同不能继续履行，原告要求恢复与被告劳动关系并支付工资的诉讼请求，本院难以支持。被告违法解除与原告的劳动合同，依法应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告主张，被告解除劳动合同应提前一个月通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资，经济赔偿金应为一个月工资，违法解除应再支付半个月工资，因此，要求被告支付2.5个月工资合计12.50万元。被告抗辩，即使被告系违法解除，原告在被告处实际工作时间只有一个月，应当按照月工资的一倍支付赔偿金，但原告的月工资高于上海市上年度月平均工资的三倍，应当按照职工月平均工资三倍的数额支付。本院认为，原告自2018年9月17日入职，2018年11月2日解除劳动关系，工作年限不满六个月，应按照半个月工资标准的两倍支付赔偿金。但由于原告离职前月平均工资高于上年度上海市职工月平均工资的3倍，根据法律规定，应以2017年度上海市职工月平均工资7,132元的3倍作为赔偿金的计算基数。综上，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金21,396元。
　　据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
　　一、被告上海长峰房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱晞违法解除劳动合同赔偿金21,396元；
　　二、驳回原告朱晞的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由被告上海长峰房地产开发有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：刘亚玲

书记员：刘曦桦