朱根元与董龙华、袁梅生提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　原告：朱根元，男，1951年3月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：张亚萍，上海吴振军律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吴振军，上海吴振军律师事务所律师。
　　被告：董龙华，男，1957年7月31日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：金婷婷，上海永乐律师事务所律师。
　　被告：袁梅生，男，1957年3月28日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：袁卫芳(系袁梅生妹妹)，住上海市浦东新区。
　　原告朱根元与被告董龙华、袁梅生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月11日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转换适用普通程序，由审判员李尚伟、人民陪审员施斌、人民陪审员王萍娟依法组成合议庭，由审判员李尚伟担任审判长，于2019年3月4日、2019年6月18日再次公开开庭进行了审理，原告朱根元(参加第一、二次庭审)及其委托诉讼代理人张亚萍、被告董龙华及其委托诉讼代理人金婷婷、被告袁梅生(参加第二、三次庭审)及其委托诉讼代理人袁卫芳(参加第二、三次庭审)到庭参加诉讼。审理中，原、被告曾申请庭外和解，但未能就和解方案达成一致意见。本案现已审理终结。
　　原告朱根元向本院提出诉讼请求：就原告摔伤所致各项损失，包括医疗费129,843.62元(人民币，下同)，住院伙食补助费330元(16.5天*20元/天)，残疾赔偿金106,133.04元(68,034元*13年*0.12)，精神损害抚慰金10,000元，误工费36,000元(150元/天*240天)，护理费6,000元(50元/天*120天)，营养费4,800元(40元/天*120天)，交通费500元，衣物损失费500元，鉴定费2,850元，律师费10,000元，由被告董龙华承担90%的赔偿责任，被告袁梅生承担10%的赔偿责任。事实和理由：2017年5月20日7时45分许，原告受被告董龙华雇佣为被告袁梅生造房子时摔伤。2018年4月17日，原告伤情经司法鉴定为XXX伤残，并酌情给予休息期240日、护理期120日、营养期120日(含后续治疗)。原告与被告董龙华存有雇佣关系，被告袁梅生存有选任不当责任，均应对原告的损失承担赔偿责任。因就赔偿问题无法与二被告达成协议，故诉至法院，望依法支持诉请。
　　被告董龙华辩称，被告董龙华从事简单的农村建房工程，原告是泥水工，被告接到工程有时会打电话叫原告来做，被告支付一定的报酬。案涉正在建设的小屋是被告袁梅生所有，被告董龙华及包括原告在内的五位泥水工均曾与袁梅生共事，是非常熟悉的朋友，被告董龙华仅是帮袁梅生造房子，五位泥水工均是袁梅生钦点来干活的。袁梅生支付给董龙华的40,000元人工费，董龙华仅是转手就发给了工人，30,000元材料款是因为袁梅生觉得董龙华去购买会便宜，所以才给了董龙华让去帮忙买材料，董龙华并未从该工程中获利，故董龙华与袁梅生间并非包工包料的承揽合同关系，与原告也不存在劳务关系，袁梅生才是原告的真正雇主，被告董龙华不应对原告的各项损失承担赔偿责任，但作为长期合作的伙伴，被告董龙华愿意从人道主义角度对原告进行补偿，且已为原告垫付了62,000元的医药费。即便法院认定原告与被告董龙华间存有劳务关系，董龙华也已提供了安全装备，并叮嘱了安全注意事项，但原告未戴安全帽、不系安全绳，未尽到对自身安全的合理注意义务，且其摔伤主要是因为其在屋顶施工中发放香烟，并执意要从最危险的竹子构造部分走动，从而导致不慎跌落受伤，故原告对自身所受伤害存有重大过错，应自担部分损失。就原告诉请的各项损失，1、医疗费，对住院费用无异议，但应扣除医保统筹支付和附加支付部分，原告曾从村里获得4,200元的医疗费帮扶，亦应从其诉请医疗费损失中予以扣除；2、住院伙食补助费无异议；3、残疾赔偿金，应以重新鉴定结论作出日计算年龄，故应为12年而非13年，对基数和系数无异议；4、精神损害抚慰金认可6,000元、护理费认可每天40元、营养费认可每天30元、律师费认可2,000元；5、误工费，因原告已达退休年龄故不认可；6、交通费、衣物损失费无依据，故不认可；7、鉴定费由法院酌情确认；8、要求将已垫付的62,000元在最终应承担的费用中予以抵扣。
　　被告袁梅生辩称，案涉房屋的修建是包工包料给被告董龙华做的，因是乡下造房，故没有签署书面的协议。被告袁梅生曾建议过要原告等工人来施工，但最终是由董龙华决定并通知原告等工人来具体施工的，袁梅生已将包工包料的费用分两次支付给董龙华。因原告是在为董龙华提供劳务中受伤，其各项损失应由董龙华赔偿，与被告袁梅生无关。如法院最终认定被告袁梅生需承担赔偿责任，出于人道主义，也最多愿意负担10%。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的病史资料、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费用发票、户口簿、律师费发票、个案帮扶名单汇总、重新鉴定司法鉴定意见书，本院予以确认。本院据此认定事实如下：原告户口性质原为本市农业家庭户，2010年9月17日，因征地农转非。2017年5月20日，原告在被告袁梅生宅基地处拆除旧房时从屋顶坠落，后被工友和被告董龙华的儿子送往上海市第六人民医院东院急诊及住院治疗，此后原告又至该院门诊治疗、至浦东新区泥城社区卫生服务中心换药，共产生医疗费90,192.52元(已扣除医保统筹支付和附加支付部分)。就受伤治疗事宜，原告后从村委会获得帮扶4,200元。经上海吴振军律师事务所委托，上海浦东浦江法医学研究所对原告的伤残等级和休息、营养、护理期限(含后续治疗)进行了鉴定，2018年4月17日，该鉴定机构出具沪浦江[2018]残鉴字第076号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因高处坠落致左髋关节功能障碍、骨盆多处骨折后畸形愈合，分别构成XXX伤残，可酌情考虑给予朱根元自受伤之日起休息240日、护理120日、营养120日(含后续治疗)。原告为此支付鉴定费2,850元。为本案诉讼，原告另支出律师费10,000元。
　　经被告董龙华申请，本院核准并委托后，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级和休息、营养和护理期限进行了重新鉴定，2019年5月24日，该鉴定机构出具复医[2019]重鉴字第151号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告因外伤所致左侧髋骨翼、髋臼、耻骨上下支粉碎性骨折，右侧耻骨上下支骨折，遗留骨盆畸形愈合及左髋关节功能障碍，分别构成XXX伤残；2、原告伤后可予以休息180日、营养90日、护理90日；3、需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日，赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。被告董龙华支付了重新鉴定的费用4,050元。原、被告对重新鉴定意见均无异议。
　　庭审中，原告表示，之前即跟着被告董龙华在农村造房子，已经做了3、4年小工和泥工，以前也经常性地拆屋顶，原告拿手的就是拆屋顶，一共拆了近百次屋顶了，这次去被告袁梅生家干活是董龙华叫去的，董龙华并确定了原告工资标准是150元/工，水泥、建材和脚手架都是董龙华的，董龙华安排了一个小组长徐某某，由小组长负责安排工人的具体工作，2017年5月20日当天，包括东家袁梅生在内有6个人在工地上干活，原告和另外5位工友在房顶上卸瓦片，房子很老了，房龄有40年左右，卸到第2车的时候原告发香烟给另外几位工友，发第2根香烟的时候脚下竹板断裂，原告就摔下去了，小组长徐某某和董龙华的儿子送原告去了医院，董龙华后来和原告结算了工钱。原告另确认被告董龙华垫付过62,000元的医疗费用，同意在本案中一并予以抵扣处理。
　　审理中，被告董龙华申请三位证人出庭作证。证人徐某某到庭陈述：“我和朱根元、董龙华是一起打工的，董龙华有活就会叫我去干。原告摔伤时是要拆除两间小瓦房，在2.5米高度左右的屋顶卸瓦片，东面一间瓦房的屋顶椽子是竹子的，西面一间瓦房的屋顶椽子是木头的，南面的小瓦已经卸完，当时在北面卸瓦片，原告从南面绕到北面拿香烟发给大家，踩到竹子的椽子上，椽子断裂原告就掉下去了。我看到了原告摔落的整个过程，我和董龙华的儿子一起送原告去了医院。是董龙华让我来这个工地干活的，脚手架等工具是老板董龙华的，建筑材料是袁梅生出钱董龙华去买的，工钱是董龙华算好后和东家袁梅生结算的，袁梅生给董龙华后董龙华再结算给我们工人的。我是工地的小组长，是董龙华让我负责下的，我嘱咐过工人不要乱走动、要注意安全，原告当时戴了安全帽，但没有系安全绳，因为屋顶上没有地方系。安全帽和手套都有发放，安全绳在仓库里，每个人都可以拿得到……”证人唐某某到庭陈述：“我和原告是一起打工的小工，董龙华以前是老板，我们是给他打工的。原告是在给袁梅生家拆小房子卸瓦片时摔伤的，我没看到他怎么摔下来的，因为房子很旧了，大概是因为椽子时间久了断裂了摔下来的。是董龙华通知我来这里干活的，但是是袁梅生指定的工人，董龙华给我定的180元一天，工钱董龙华也结给我了，不清楚原告是谁叫来的、工钱多少。组长嘱咐过我们要小心、注意安全，安全帽是发给我们的，我戴了安全帽，不清楚原告有没有戴……”证人周某某到庭陈述：“我和原告是一起干活的，董龙华是老板，我是打工的。袁梅生之前打电话给我，让我帮他把活干好，我就去干活的。原告受伤当天我们一起在卸瓦片，我在西面站在梁上、原告在中间站在椽子上，相差2米左右，原告本来蹲在那里，然后站起来准备到后面发香烟，椽子断掉原告就掉下去了。我是大工，工资一天250元，工钱董龙华已经给我了，是袁梅生给董龙华后董龙华发给我们的。干活的脚手架是董龙华的，黄沙、水泥是董龙华去买的。原告戴了安全帽，干活时小组长已经三番五次嘱咐要小心，但原告还是要去发香烟……”原告对证人证言无异议，认为证言反映出证人受董龙华调遣及原告戴了安全帽，说明原告已尽到安全注意义务；被告董龙华对证人证言无异议，认为证言反映出原告对摔伤负有主要责任；被告袁梅生对证人证言不认可。
　　本院认为，本案争议焦点有二：一为原、被告间的法律关系性质及对原告的损害各应负担的责任比例；二为原告诉请的各项损失是否合理及有据。
　　就争议焦点一，根据庭审查明事实及证人证言，可以确认系董龙华安排原告至涉案工地干活、董龙华与原告结算工钱，双方之间建立的系劳务关系。董龙华与袁梅生间虽未订立书面合同，但结合脚手架由董龙华提供、水泥等建筑材料由董龙华购买、袁梅生将费用直接结算给董龙华的事实，并鉴于董龙华自述的与袁梅生的关系、农村地区造房的实际，本院认为袁梅生陈述的双方系包工包料造房更具合理性和可能性，故确认袁梅生与董龙华间系承揽合同法律关系。根据规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告作为具有丰富拆房经验的工人，明知涉案房屋是有40年左右房龄的老房子，仍站在承重力较薄弱的椽子上，并蹲下、起立发烟，继而椽子断裂而摔落受伤，原告对自身工作时的安全未尽到相应的审慎注意义务，其行为自身也存有重大过失，亦应为该事故发生所致损害承担一定的责任。被告袁梅生虽为定作人，但未审查董龙华及朱根元的建房资质，被告董龙华、朱根元亦未提供具备建房资质的证据，故袁梅生存有选任的过失，其对朱根元的损害也应承担一定责任。具体责任比例，本院根据查明事实及原告的过错程度，酌情确定原告自担40%的责任，被告董龙华对原告损害承担50%的赔偿责任、被告袁梅生承担10%的赔偿责任。
　　就争议焦点二，本院对原告各项损失确认如下：1、医疗费，本院已查明为90,192.52元，此系原告因本起事故受伤所需治疗而产生的费用，本院予以确认，就被告董龙华主张的4,200元医疗费帮扶应予以扣除的意见，本院认为，该4,200元系救助性质的款项，不应予以扣除以减轻被告的侵权责任；2、住院伙食补助费，结合原告住院天数，其诉请330元尚属合理，本院予以确认；3、残疾赔偿金，根据原告户口性质、伤残等级、定残时的年龄(重新鉴定)，依法确认该项损失为97,968.96元；4、精神损害抚慰金，根据原告伤残等级，确认为6,000元；5、误工费，原告虽已达退休年龄，但事发时确实仍在从事劳动，鉴于其未提供证据证明仍然连续、固定从事劳动，故本院酌情参照本市同期最低工资标准并结合关于休息期的鉴定意见，确认误工费为18,400元；6、护理费，根据原告伤残等级并结合护理期的鉴定意见，本院酌情按照40元/天确认护理费为4,800元；7、营养费，根据原告伤残等级并结合营养期的鉴定意见，本院酌情按照30元/天确认营养费为3,600元；8、交通费，原告虽未提交交通费的票据，鉴于其确有门诊或社区卫生服务中心治疗的事实，本院酌情确认该项费用为200元；9、衣物损失费，结合原告伤情和治疗需要，确有衣物损失的可能，本院酌情确认为100元；10、鉴定费2,850元，为原告确定自己所受损害程度必须支出的费用，本院予以确认。以上各项损失合计224,441.48元由被告董龙华赔付原告50%计112,220.74元、被告袁梅生赔付原告10%计22,444.15元。就原告诉请的律师费，参照本市律师收费行业标准和本案案情，酌情确认为4,000元，由被告董龙华负担3,334元、被告袁梅生负担666元。综上，扣除原告认可被告垫付并同意抵扣的62,000元后，被告董龙华还应赔偿原告各项损失合计53,554.74元，被告袁梅生应赔偿原告各项损失合计23,110.15元。
　　据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
　　一、被告董龙华于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱根元各项损失合计53,554.74元；
　　二、被告袁梅生于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱根元各项损失合计23,110.15元；
　　三、驳回原告朱根元的其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费6,673元(原告朱根元已预缴)，由原告朱根元负担3,659元，被告董龙华负担2,512元,被告袁梅生负担502元，当事人应负担之诉讼费于本判决生效之日起七日内交至本院。重新鉴定费用4,050元(被告董龙华已缴纳)，由原告朱根元负担2,025元，被告董龙华负担2,025元，原告朱根元应负担之鉴定费于本判决生效之日起十日内直接交付被告董龙华或与被告董龙华应负担之支付款项予以相应抵扣。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：王萍娟

书记员：李尚伟