朱纪付与谈宜俊、薛卫东等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

　　原告朱纪付，男，1951年10月21日生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市奉贤区。
　　委托代理人郑焱，上海沪盛律师事务所律师。
　　被告谈宜俊，男，1972年6月2日生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市浦东新区。
　　委托代理人王建芳，上海融宁律师事务所律师。
　　委托代理人陈茹，上海融宁律师事务所律师。
　　被告薛卫东，男，1985年12月27日生，汉族，户籍地江苏省，现住上海市嘉定区。
　　被告朱元兵，男，1974年5月28日生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市浦东新区。
　　委托代理人陶笔一，上海市徐浦律师事务所律师。
　　原告朱纪付诉被告谈宜俊、薛卫东健康权纠纷一案，本院于2019年8月12日立案受理后依法适用简易程序，并追加被告朱元兵参加本案诉讼，于2019年11月7日、12月10日公开开庭进行了审理，原告朱纪付及其委托代理人郑焱、被告谈宜俊的委托代理人陈茹、被告薛卫东、被告朱元兵及其委托代理人陶笔一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告朱纪付诉称，2018年7月26日上午，被告谈宜俊雇原告等二人前往本市浦东新区龙东大道川沙路口向南约200米的场地上卸废纸板、旧塑料等。送货车由被告薛卫东驾驶。原告卸货时，因被告薛卫东将货车往前开了点，致车上的货物连同原告一起掉下车，造成原告头部受伤、腰3椎体压缩性骨折等。因被告谈宜俊作为原告的雇主又作为收货人在事发现场指挥，被告薛卫东受雇于被告朱元兵，三被告均有侵权责任，故原告起诉，要求三被告承担侵权责任，共同赔偿原告医疗费人民币(以下币种相同)91,292.80元(其中被告谈宜俊垫付81,444.20元)、住院伙食补助费260元(20元/天×13天)、误工费28,000元(4,000元/月×7个月)、营养费4,200元(40元/天×105天)、护理费12,400元(2,480元/月×5个月)、残疾赔偿金136,068元(68,034元/年×20年×10%)、精神损害抚慰金5,000元、交通费2,000元、鉴定费1,950元、律师费8,000元、后续治疗费50,000元。
　　被告谈宜俊辩称，原告确受其雇佣到事发地卸货，但事发时其未指挥被告薛卫东挪车，其不应承担责任。被告薛卫东没查看车上人员情况就开动车辆，导致事故发生，应承担责任。原告也未尽到安全注意义务，也应承担责任。事发后已支付原告94,444.20(其中医疗费为81,444.20元，现金13,000元)，要求一并处理。原告主张的第二次住院费用全部系因糖尿病、高血脂等引起，与本案无关，故不予认可。残疾赔偿金应适用农村标准。误工费，因原告已68岁了，没有提供用工证明、工资扣发证明等，且事发时也是临时雇佣原告的，故不同意该请求。营养费认可30元/天计算一期90天。护理费认可50元/天计算一期120天。住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金无异议。律师费认可3,000元。交通费无票据不认可。后续治疗费待实际发生后再主张。
　　被告薛卫东、朱元兵共同辩称，事发时被告朱元兵雇被告薛卫东将货送到事发地，具体怎么卸货是原告与被告谈宜俊的事，与被告薛卫东、朱元兵无关。当时被告谈宜俊让被告薛卫东车往前动一点，被告薛卫东没看见车上有人，就将车往前动了一下，被告薛卫东没有过错，不应承担责任。对原告主张的各项赔偿数额，由法院依法认定。
　　经审理查明，2018年7月26日上午10时许，被告谈宜俊雇原告等二人到本市浦东新区龙东大道川沙路口向南约200米的场地上卸废纸板、旧塑料等。被告朱元兵雇被告薛卫东驾驶货车(牌号为沪DBXXXX)运送废旧纸板、塑料至上述地点。该货车车身高度约1.5米，装了约2米多高的货物，合计高度约4米。货物送到后，原告爬到货物上面卸货，卸了一些货后，被告谈宜俊让被告薛卫东将车往前开一点，对此原告在庭审中确认其听到该讲话。因被告薛卫东没注意原告在车上，故车子开动后，原告随车上的货物摔落到地上受伤。2019年9月26日经鉴定，原告因外伤致颅脑损伤及腰3椎体压缩性骨折等，其腰3椎体骨折的后遗症构成人体损伤XXX残疾，伤后一期治疗给予休息180日、护理120日、营养90日，今后若行二期治疗给予休息30日、护理30日、营养15日。事发后被告谈宜俊已付原告94,444.20元。
　　上述事实，有公安接报回执单及询问笔录、门急诊病历、医疗费发票、医疗费清单、出院记录、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师费发票及当事人的陈述等证据在案佐证。
　　本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的、赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，原告没有选择雇佣合同纠纷由雇主被告谈宜俊承担赔偿责任，而选择以侵权为请求权基础，要求三被告共同赔偿。因被告谈宜俊在本案中具备雇主和共同侵权人双重身份，故应当按责承担责任。被告薛卫东受雇于被告朱元兵，故原告的损失依法应由被告朱元兵赔偿。对于事故责任，被告谈宜俊事发时在现场指挥移动车辆，未注意到原告在车上，且作为雇主未对原告采取安全保护措施，存在过错，应当承担60%责任。被告薛卫东移动车辆时，未注意到原告在车上，未确保安全行车，以致事故发生，被告薛卫东应承担25%责任。原告对登高作业风险估计不足，未尽安全注意义务，在听到车子往前开的情况下，未及时规避风险，应承担15%责任。对双方有争议的费用本院确认如下：1、医疗费，扣除伙食费及第二次因治疗糖尿病、高血脂住院产生的费用，其余86,512.40元本院予以认定。2、住院伙食补助费，原告第一次住院11.5天，本院确认住院伙食补助费为230元。3、营养费、护理费，营养费未超过相关标准，应予支持，护理费按每天60元计算确定为9,000元。4、误工费，原告已到退休年龄，临时被雇佣无固定收入，且原告提供的证据无法证明其实际误工损失，故本院不予支持。5、交通费，根据原告就医等情况，本院认定为600元。6、残疾赔偿金，原告提供的证据无法证明其事发前连续一年工作、居住在本市城镇地区，故应按农村标准计算，且原告至定残之日已年满67周岁，故按规定原告主张残疾赔偿金的年限为13年计39,487.50元(30,375元/年×13年×10%)。7、律师费，本院酌定5,000元。8、后续治疗费，待实际发生后另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：
　　一、被告谈宜俊应赔偿原告朱纪付医疗费86,512.40元、护理费9,000元、营养费4,200元、住院伙食补助费230元、交通费600元、残疾赔偿金39,487.50元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、律师费5,000元，合计151,979.90元中的91,187.94元，因被告谈宜俊已付94,444.20元，故原告朱纪付于本判决生效之日起十日内退还被告谈宜俊3,256.26元；
　　二、被告朱元兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱纪付医疗费86,512.40元、护理费9,000元、营养费4,200元、住院伙食补助费230元、交通费600元、残疾赔偿金39,487.50元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,950元、律师费5,000元，合计151,979.90元中的37,994.98元；
　　三、驳回原告朱纪付的其余诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费5,018元，减半收取2,509元，由原告朱纪付负担376元，被告谈宜俊负担1,505元，被告朱元兵负担628元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：益美芳

书记员：孙  燕