朱长龙、江苏时代建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：朱长龙，男，1954年11月11日生，住黑龙江省安达市。委托诉讼代理人：毕海鹰，黑龙江玉朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区祥和名邸二期门面房5幢04号。法定代表人：王博，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省慧鸿房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区会展新城冬奥村小区5栋1层2号。法定代表人：曾凡宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李天琦，该公司股东。委托诉讼代理人：李宏，北京华泰律师事务所哈尔滨分所律师。原审被告：江苏时代建设工程有限公司安达分公司，住所地黑龙江省安达市石油学院南院新兴街1委。负责人：周秀君，该公司经理。

朱长龙上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回慧鸿公司的诉讼请求；二、本案全部诉讼费及一切相关费用由慧鸿公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.慧鸿公司不是本案适格主体，案涉安达市医院工程项目与慧鸿公司无关。朱长龙与天琦集团的李天琦两个自然人签订《安达市医院土建工程施工承包合同》（以下简称第一份《承包合同》），与后成立的慧鸿公司、时代安达分公司均无关，之所以形成慧鸿公司与时代安达分公司签订《安达市医院土建工程施工承包合同》（以下简称第二份《承包合同》），是因李天琦以该工程项目需要履行招投标手续为由，骗取朱长龙签订的，主要依据是慧鸿公司设立时间为2013年8月，后该公司曾向安达市人民政府（以下简称安达市政府）请示欲将天琦集团变更为慧鸿公司，但未得到批准，而慧鸿公司的设立仅用于安达市结算时在银行开立账户使用，一审法院忽略了签订的第一份《承包合同》的主体及当事人的真实意思表示，仅以后补签的第二份《承包合同》中加盖慧鸿公司与时代安达分公司公章，即认定慧鸿公司和时代公司为适格主体，判决时代公司承担责任与事实不符。一审法院认定第二份《承包合同》无效，依据相关法律规定，朱长龙应为合同主体以及实际施工人。2.安达市政府与朱长龙结算款项中，不包含两份《承包合同》内的工程量，不应与慧鸿公司结算，其相应的工程款应予扣除。如前所述，安达市医院与慧鸿公司签订置换《协议书》（以下简称第二份置换《协议书》）后，便将全部工程项目转包给朱长龙，朱长龙施工时针对合同外的多项工程进行施工，例如：场内的三通一平、工程办公临时场所、积黑土、冻土和后期施工了合同外的工程项目。施工期间，李天琦没有按照合同约定履行给付工程款的义务，导致工期停滞，造成农民工上访，朱长龙为保证工程顺利进行，多次自筹资金完成至工程主体封顶，安达市医院及安达市政府在此期间了解到该情况，认可朱长龙为实际施工人的地位，对朱长龙施工合同外的工程项目以及合同内不该由朱长龙完成的项目，与朱长龙直接进行结算，而一审法院对朱长龙举证证明的该事实不予认可，将不属于合同内的工程一概认定为合同内项目，并据此作出结算错误。3.一审法院依据黑龙江锐信工程造价咨询有限责任公司（以下简称锐信造价公司）作出的鉴定结论认定工程价款错误。一审法院第一次审理中，锐信造价公司于2014年6月4日作出黑锐信鉴字[2014]第002号《司法鉴定意见书》（以下简称002号《司法鉴定书》），鉴定结论未依照合同约定的项目及参照标准作出，存在多处漏项，鉴定项目价格不真实等，仅列举桩基础一项漏项近500余万元，所依据的桩基础合同系慧鸿公司伪造，错误认定总价款为188万元，并在已完工程中扣除，不符合本案事实，侵害了朱长龙的合法权益。4.慧鸿公司违约，应承担违约责任。按照《承包合同》第七条第四项约定，朱长龙向李天琦交纳200万元合同履行金，约定分两次返还的时间，其未及时返还应按银行贷款利息承担责任，而一审法院认定慧鸿公司没有按合同约定时间返还此款，却未判决慧鸿公司承担违约责任不当。二、一审法院审理程序违法。朱长龙提交2013年7月15日、9月18日、9月29日共计五张票据的证据，主张该五笔票据存在重复下账问题并向一审法院提出对账，但一审法院未向朱长龙释明审计，也未组织双方对账，径行作出判决，程序违法。三、案涉工程不具备诉讼条件，应驳回慧鸿公司的起诉。案涉工程属于应当进行招投标而未进行，因李天琦的一系列违约行为导致案涉工程至今没有决算，所以，朱长龙除了按《承包合同》的约定履行施工项目外，还施工了合同外多项工程，安达市医院和安达市政府都认可，并要求李天琦配合决算，但李天琦恶意拖延不与安达市政府进行决算，欲通过诉讼获取非法利益。时代公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回慧鸿公司的诉讼请求；二、由慧鸿公司承担本案全部诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审判决的原告和被告的主体均不适格，时代公司与慧鸿公司没有任何合同关系，依法不应由时代公司承担返还工程款的责任。1.时代安达分公司不是时代公司依法设立的分公司，而是第三人伪造时代公司公章擅自设立，时代公司不应承担责任。2.慧鸿公司于2013年8月设立，时代安达分公司于2013年6月5日申请设立，时代安达分公司自设立之日即具有民事权利能力和民事行为能力，2012年11月8日，两个本不存在的民事主体签订的第一份《承包合同》）没有任何法律效力。3.2012年7月25日，安达市医院与天琦集团签订了置换《协议书》（以下简称第一份《置换协议书》），置换的主体是天琦集团，慧鸿公司和安达市医院没有任何合同关系，除了安达市医院向中行出具的证明之外，没有任何法律文件可以显示出该工程与慧鸿公司有关。一审判决认定的第二份置换《协议书》，没有任何法律依据。从安达市医院向中行出具的证明内容来看，设立慧鸿公司只是为了开设账户，更加顺畅的使用资金及缴纳税费。4.两份《承包合同》均是李天琦以个人名义签订，说明慧鸿公司不是发包人。朱长龙参与签订第一份《承包合同》，施工期间被强制退场，后于2014年8月20日，李天琦又以个人名义与郑海东签订《安达市医院分包工程协议书》。5.朱长龙与李天琦签订第一份《承包合同》后，朱长龙随即进场施工，一直以自己名义施工，而且发包人直接向朱长龙支付工程款，慧鸿公司从未向时代公司支付工程款。二、一审法院未查清案件事实，判决时代公司返还工程款4,717,572.88元错误。1.锐新造价公司作出的司法鉴定结论存在诸多漏项、取费价格没有依据的问题，朱长龙不予认可，鉴定程序违法。2.朱长龙在合同范围之外施工了许多项目，如冬施、积黑土、土方外运、三通一平等，朱长龙向一审法院提供有效的签证，但是一审法院不仅没有进行审查，而且在判决书未予表述。3.如果慧鸿公司是发包人，按常理不可能多支付400余万元工程款。慧鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉主张不能成立，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。朱长龙辩称，同意时代公司的上诉意见。时代公司辩称，同意朱长龙的上诉意见。时代安达分公司未出庭，未发表答辩意见。慧鸿公司向一审法院起诉请求：1.确认慧鸿公司多给付朱长龙、时代公司工程款4,715,292.88元；2.判令朱长龙、时代公司返还慧鸿公司前述确认款项；3.由朱长龙、时代公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2012年11月8日,天琦集团李天琦（慧鸿公司法定代表人）为甲方与朱长龙为乙方签订第一份《承包合同》约定：承包范围：图纸范围内所有内容，甲方指定项目（桩基、电梯、空调、理石、涂料、门、窗、通排风）价格和施工队伍由甲方定；弱电、消防预埋归乙方，价格和施工队伍由甲方定；项目工期：2012年11月10日开工，2013年11月30日竣工；工程预算执行黑龙江省2010建筑、安装工程计价定额及其配套文件、黑龙江省2010建设工程费用定额及当地建设行政主管部门颁发的最新预算文件结算执行；工程款拨付方式：甲方在乙方工程开槽、桩基至地上四层顶板完成验收合格后，付已完成工程量的75%，主体工程封顶后拨付完成工程量的75%，其它工程以四层实际完成形象进度为准，拨付已完成工程量的75%，剩余工程每月25日乙方报表，次月5日前经审核后拨付已完成工程量的75%，工程整体竣工验收合格且审判完毕后交付甲方使用拨付至95%，留5%工程款作为质量保证金，该保证金两年之后无质量问题返还（防水保证金五年返还）。合同签订后，朱长龙即组织人员进行施工。2013年6月5日，时代公司成立时代安达分公司，负责人系周秀君，经营范围：以总公司名义承揽业务，在公司资质证书许可的有效期限范围内从事经营活动。2013年8月，李天琦组建慧鸿公司，经营项目：房地产开发与经营。后朱长龙代表时代安达分公司与慧鸿公司签订第二份《承包合同》，内容与第一份《承包合同》一致，时间还是注明2012年11月8日，该合同没有进行招投标。合同履行过程中，慧鸿公司通过拨付工程款、代付材料款、电费、借款及安达市政府财政代付等方式共计拨付工程款29,232,025.01元,其中，安达市政府代付工程款19,530,653.00元，慧鸿公司支付工程款9,701,372.01元。一审法院审理期间，对于时代公司施工的已完工程，经锐信咨询公司鉴定，已完工程总造价为22,670,018.58元。另查明，案涉桩基础工程结算价款为188万元。一审判决认为，因补签的第二份《承包合同》时的发包人系慧鸿公司，承包人为时代安达分公司，朱长龙系承包方的签约代表人，且案涉工程施工合同已实际履行，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，双方系争议的民事权利义务关系的当事人，均具有本案诉讼主体资格。安达市医院新建工程属于关系公共利益的公用事业项目，依法必须进行招标。慧鸿公司与时代安达分公司签订的第二份《承包合同》违反法律强制性规定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条（三）项之规定，该合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，应参照合同约定结算工程价款。经司法鉴定，时代公司已完工程造价金额为22,670,018.58元，其中消防电预埋部分32,376.84元、采暖预埋套管、采暖预埋干管部分49,817.83元、给排水干管部分105,973.63元。此三项工程金额共计188,168.30元应予扣除。税金761,374.35元予以扣除，时代安达分公司实际工程造价金额为21,720,475.93元，应预留5%的质量保证金为1,086,023.80元。慧鸿公司与安达市医院签订第二份置换《协议书》后，慧鸿公司对应由安达市政府补足的超出面积的款项享有债权请求权，依照该协议的约定，置换外面积为4742.14平方米，该部分款项由安达市政府协调补足。因时代安达分公司就重复计算工程款的主张未提供审计鉴定意见，且给付安达时代分公司的工程款总计29,232,025.01元，扣除已完工程造价95%部分的金额20,634,452.13元、桩基础工程款188万元及应返还的履约保证金2,000,000.00元，慧鸿公司多支付工程款4,717,572.88元。本案重审后，慧鸿公司变更诉请，即请求确认多支付工程款4,715,292.88元，故对其该项诉讼请求予以支持，此款应予返还。因时代安达分公司不具备法人资格，其民事责任应由时代公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《施工合同解释》第一条第三项规定，判决：一、时代公司于本判决生效后十日内返还慧鸿公司工程款4,715,292.88元；二、驳回慧鸿公司的其他诉讼请求。案件受理费22,800.00元，由时代公司负担15,010.78元，慧鸿公司负担7,789.22元。鉴定费234,300.00元，由时代公司负担。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，朱长龙提交五份证据：证据一、2013年9月24日，天琦集团黑龙江金天琦物业管理有限公司（以下简称金天琦物业公司）向安达市医院出具《关于在安达市医院申请建立账户相关事宜的承诺》（以下简称《承诺》）。欲证明：该承诺是天琦集团和慧鸿公司共同作出的承诺，注册设立的慧鸿公司在安达市医院工程项目中，仅用于申请设立银行账户使用，不发生其他法律效力，慧鸿公司不具备本案诉讼主体资格。证据二、2012年12月30日，安达市医院与黑龙江农垦建工有限公司（以下简称农垦建工公司）签订《黑龙江省建设工程施工合同》）（以下简称《施工合同》）。欲证明：安达市医院将案涉工程发包给农垦建工公司等内容，该证据是从安达市医院取得，原件在安达市政府工作小组，案涉工程的承包单位是农垦建工公司，而非慧鸿公司，慧鸿公司不具备本案诉讼主体资格。证据三、2017年3月8日形成的一份收条和安达市新建人民医院工程总汇总表（以下简称新建医院汇总表），主要内容：现收到朱长龙提供的安达市医院新建项目工程决算相关材料共六项，为门诊楼、医技楼、病房楼的土建、电气、水暖和给排水、现场签证和设计变更、桩基础、工程直接损失的决算书各一份，签有张孟良的名字；新建医院汇总表为门诊楼、医技楼、病房楼土建、电器、水暖和给排水的工程造价，桩基础工程造价，现场签证、设计变更造价及施工队直接损失，合计72,423,358.48元。欲证明：案涉工程的实际施工人是朱长龙，安达市政府在2017年初要求朱长龙将案涉工程全部施工项目包括本案一审鉴定范围内的工程、漏项、合同外的项目结算报给安达市政府就案涉工程项目专门成立的工作组，由该工作组工作人员张孟良出具收条，安达市政府按照朱长龙所报结算数额进行决算后，直接对朱长龙支付剩余工程款，工程造价为72,423,358.48元，与一审法院鉴定结论相差5000余万元，证实一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论不真实。证据四、2017年4月25日，安达市医院与金天琦物业公司、慧鸿公司共同签订《解除协议书》（以下简称第一份《解除协议书》），主要内容：合同各方对案涉工程约定解除条件、结算对象、赔偿责任、解除协议生效条件和工程的移交等。欲证明：安达市政府草拟该份合同，因慧鸿公司的法定代表人李天琦违约造成不良后果，在2017年初，安达市政府为了妥善处理该工程，专门成立工作小组，目的是通过协商调解的形式解除安达市医院与李天琦名下设立公司所签订的一些协议，其中包括李天琦和朱长龙签订的第一份《承包合同》，安达市政府直接与朱长龙进行结算，后由于安达市政府有关领导工作调动导致至今未履行与朱长龙进行结算的承诺，另外，安达市政府已委托黑龙江远东律师事务所（以下简称远东律师事务所）介入该工程，解除与李天琦名下公司签订的有关合同，并与朱长龙进行结算。证据五、2017年9月22日，安达市医院为甲方与金天琦物业公司、慧鸿公司、李天琦为共同乙方，签订《解除协议书》（以下简称第二份《解除协议书》）；2017年12月25日，安达市劳动保障监察局（以下简称劳保监察局）出具的一份《证明》，主要内容：安达市医院异地新建大楼工程施工过程中，在2013年7月23日，由李天琦以现金形式缴纳给该局代发农民工工资款190万元，用于支付该工程农民工工资，2017年9月22日签订第二份《解除协议书》后，该局已于2017年10月12日将此款退还给李天琦。欲证明：1.慧鸿公司不是本案适格主体。第二份《解除协议书》签订后，安达市医院向其支付400万元，即慧鸿公司向安达医院工程前期投入资金，其中包括人工费190万元，其余1000余万元和电费88,000.00元都是由安达市政府支付。而且该人工费和电费共计1,988,000.00元，已由安达政府返还给慧鸿公司，此款应从一审判决认定的已付2300万余元工程款中扣除，其余近200万元因解除协议中约定“必须提供用于市医院新建工程所发生费用的正规票据”方可支付，因慧鸿公司既不是本涉案工程的开发人又不是施工人，所以无法提供票据，而相关的票据都在该工程实际施工人处保存（包括朱长龙）。2.本案一审法院委托的鉴定存在诸多遗漏及瑕疵，不应作为定案的依据。（1）涉案工程尚未完工，第二份《解除协议书》中双方约定委托鉴定机构对工程前期费用及已完工程造价进行审核确认并作出鉴定，本次鉴定是针对全部已完工程项目，包括一审法院鉴定遗漏的内容，例如三通一平、桩基部分等，不在本案诉争合同内的项目都将列入鉴定范围，所以，该协议约定双方委托作出的鉴定结果是朱长龙全部完成工程，从而可以确定朱长龙完成工程量以及应支付工程款数额。（2）安达医院对工程前期费用的确认优先于本案的鉴定结论，工程前期费用的给付不应与安达市医院已支付的工程款冲抵，安达医院前期给付实际施工人朱长龙的款项不是替慧鸿公司给付，协议解除后，安达市医院核实后将与实际施工人朱长龙履行招投标手续并进行结算，与慧鸿公司无关。慧鸿公司质证称：证据一为复印件，对真实性不予认可。朱长龙没有对证据的来源作出合理解释，事实上，慧鸿公司与安达市医院签订第二份置换《协议书》后，已由慧鸿公司取代金天琦物业公司签订第一份置换《协议书》的主体地位，且已实际履行。另外，第二份置换《协议书》签订后，对未尽事宜又于2014年11月13日签订一份补充《协议书》（以下简称补充《协议书》），证实安达市医院认可慧鸿公司作为置换主体和合同地位，至于天琦集团仅出现在第一份置换《协议书》开头位置，并未在落款处盖章或签名，天琦集团也未经工商行政管理部门注册登记，不具备民事主体资格，故慧鸿公司具备本案诉讼主体资格。证据二《施工合同》的真实性无异议，但该合同签订时间体现为2012年12月30日不属实，实际为2014年10月，是慧鸿公司与安达市医院签订补充《协议书》之后而签订，不影响慧鸿公司的置换主体地位。证据三新建医院汇总表为朱长龙自制，不予认可；收条不具有真实性，相关人员没有出庭作证，案涉工程造价是经过一审法院依法委托鉴定机构确定的，鉴定结论具有法律效力。证据四第一份《解除协议书》只是一份草稿，各方均未签字盖章，不具有证明力，是否能够实际解除有关合同还要看双方的结算以及损失赔偿，具体条款未达成一致，有关合同是否解除不影响慧鸿公司与时代公司已经发生法律关系，也不影响本案的审理。证据五第二份《解除协议书》真实性没有异议，对证明的问题有异议。1.该协议不能证明朱长龙想要证明的问题，相反却能证明慧鸿公司和安达市医院对第二份《置换协议书》达成解除的意向，并以先期给付慧鸿公司400万元为解除合同的条件，该协议明确以慧鸿公司为主体，与朱长龙无关，安达市医院退还给慧鸿公司1,988,000.00元，是双方为履行该解除协议的行为，并非否定一审判决中对慧鸿公司给付朱长龙工程款数额的认定，同时证明慧鸿公司具备本案诉讼主体资格。2.劳保监察局出具的《证明》为复印件，但对内容认可，安达市医院通过该局退还给慧鸿公司190万元保证金的事实存在，但属于慧鸿公司与安达市医院履行第二份《解除协议书》的行为，证实慧鸿公司具备本案诉讼主体资格。时代公司质证称：对朱长龙提供全部证据均无异议。时代安达分公司未发表质证意见。慧鸿公司提交四份证据：证据一、2014年11月13日，慧鸿公司与安达市医院签订补充《协议书》。欲证明：慧鸿公司同意农垦建工公司承建案涉楼房，安达市医院与慧鸿公司共同遵守2012年7月25日（实为2013年8月）签订的第二份《置换协议》，证实慧鸿公司具备本案诉讼主体资格。证据二、2013年12月6日，时代安达分公司形成的授权委托书一份，主要内容体现时代公司法人周秀君特委托朱长龙（职务经理）代表时代安达分公司办理工程施工及财务一切手续。欲证明：该委托书是朱长龙提供给慧鸿公司的，朱长龙是时代安达分公司的项目经理，有权代表时代公司办理该工程施工和财务一切手续，朱长龙是受时代公司的委托签订从事案涉工程一切事宜，其地位并非实际施工人。证据三、注明时间为2012年7月25日，安达市医院为甲方，慧鸿公司为乙方，共同签订第二份置换《协议书》。欲证明：该协议是慧鸿公司于2013年8月1日注册成立后，于8月10日与安达市医院按照原金天琦物业公司与安达市医院签订第一份置换《协议书》约定的相关内容重新签订的一份协议，将时间倒签至2012年7月25日，由慧鸿公司取代金天琦物业公司的主体地位，后续履行等相关事宜均由慧鸿公司完成。同时，该协议与2014年11月13日慧鸿公司与安达市医院签订的补充《协议书》相互印证，慧鸿公司作为置换协议的主体，为案涉工程的代建方并与时代安达分公司签订合同，双方为置换主体，朱长龙与安达市医院没有合同关系，慧鸿公司具备本案诉讼主体资格。证据四、2017年12月12日，金天琦物业公司出具的一份情况说明。欲证明：金天琦物业公司认可2012年7月25日在没有成立慧鸿公司的前提下，作为临时主体与安达市医院签订第一份置换《协议书》，其主体地位被后成立的慧鸿公司取代，金天琦物业公司没有参与该协议的履行，该协议产生的权利义务与金天琦物业公司无关。朱长龙质证称：证据一补充《协议书》的真实性不清楚，对证明的问题有异议，该协议标明的安达市医院与农垦建工公司签订的《施工合同》，就是朱长龙提供证据二中包括的合同内容，签订的第一份《置换协议》后，约定两年内完成案涉工程施工内容，直到2014年11月13日未按约定履行，慧鸿公司提供该协议恰恰证明其不能履行的情况下，安达市医院将整体工程项目发包给有资质的农垦建工公司进行施工，说明此后慧鸿公司与该工程没有任何关系，其不具备本案诉讼主体资格。证据二授权委托书的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该工程是朱长龙于2012年12月开始施工，至2013年11月已经达到主体封顶，该授权委托书的形成时间是2013年12月6日，该工程处于停工上访阶段，授权委托书没有针对具体的工程项目，不是朱长龙代表时代安达分公司而出具，不能证明慧鸿公司所要证明的问题。证据三第二份置换《协议书》的真实性不清楚，对证明的问题有异议。2012年7月25日，安达市医院与金天琦物业公司签订了第一份置换《协议书》，而慧鸿公司是2013年设立，根据有关证据证实，其只能在安达市设立账户使用，该协议不能证明慧鸿公司为案涉工程的建设主体，而金天琦物业公司又不具备开发建设资质，所以，李天琦和朱长龙签订第一份《承包合同》后，朱长龙作为实际施工人的身份才被安达市医院认可，安达市医院没有和朱长龙签订合同，但向朱长龙支付人工费和材料费，履行发包方的义务。慧鸿公司主张其为该工程的代建方，但没有委托手续，不具有发包方的资格。证据四情况说明的真实性不清楚，对证明的问题有异议。该证据是由慧鸿公司单方形成，金天琦物业公司与慧鸿公司为一套人马两块牌子，均受李天琦控制，根据第二份《解除协议书》的约定，无论案涉两个置换《协议书》以及李天琦个人签订的各种协议，均被解除，不能证明慧鸿公司想要证明的问题。时代公司质证称：证据一补充《协议书》不能证明慧鸿公司欲证明的问题，相反却能证明两个问题：1.时代公司作为诉讼主体不适格，在安达市医院与农垦建工集团于2012年12月30日签订《施工合同》，约定的承包范围并非慧鸿公司所称的后续工程，根据补充《协议书》和《施工合同》可以看出，慧鸿公司不认可时代安达分公司签订的有关合同。2.补充《协议书》能够证明慧鸿公司诉讼主体资格不适格，从该份协议的内容看，慧鸿公司不是该工程的发包人，因为安达市医院和农垦建筑公司签订的《施工合同》，而非慧鸿公司，且从安达市医院与金天琦物业公司签订的第一份置换《协议书》看，第十五条约定另行签订施工合同，事实上没有签订施工合同，所以，慧鸿公司不是案涉工程施工人。证据二授权委托书的真实性没有异议，该证据不能证实慧鸿公司的想要证明的问题，却能够证明慧鸿公司不具备本案诉讼主体资格，因为安达市医院与农垦建筑公司签订了《施工合同》，慧鸿公司不是案涉工程的发包人。证据三第二份置换《协议书》的真实性无法确认，不是新证据。根据一、二审提交的相关证据，尤其是慧鸿公司出具的《承诺》，慧鸿公司只能在开设账户缴纳税款时使用，除此之外案涉工程与慧鸿公司没有任何关系，所以，慧鸿公司提供的第二份《协议书》不能证明其想要证明的问题。证据四情况说明的真实性无异议，对证明的问题有异议。李天琦的身份是金天琦物业公司和慧鸿公司的实际控制人，从两份《解除协议书》可以看出，金天琦物业公司、慧鸿公司、李天琦同时存在于案涉工程履行过程中，李天琦以个人名义与郑海东签订合同，足以看出李天琦是金天琦物业公司和慧鸿公司的实际控制人，该份说明虽然是金天琦物业公司出具的，但鉴于李天琦实际控制人的身份，其内容为慧鸿公司单方意见，该证据不应采信。时代安达分公司未发表质证意见。本院认证认为，朱长龙提供的证据一《承诺》和证据二《施工合同》均为复印件，慧鸿公司不予认可，且慧鸿公司是否为案涉工程通过置换的代建单位，是否具备本案诉讼主体资格，需结合本案其他相关证据予以认定；证据三汇总表为朱长龙自制，慧鸿公司不认可，朱长龙不能证实收条的真实性，收条体现的经手人收到朱长龙提供的决算的相关资料与其待证事实未形成因果关系，收条中的证人未出庭作证，且案涉工程造价已经由一审法院委托鉴定机构进行鉴定；证据四第一份《解除协议书》没有合同主体任何一方的签字认可，慧鸿公司不予认可。故本院对朱长龙提供的前述四份证据，均不予采信。证据五第二份《解除协议书》，慧鸿公司、时代公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，朱长龙欲证明的相关问题需结合本案其他相关事实和证据加以认定；根据朱长龙将该协议作为证据提交，以及慧鸿公司、时代公司对该证据真实性的认可，本院认定该证据能够证实慧鸿公司与安达市医院的合同关系，第二份置换《协议书》签订的时间是在2013年，与慧鸿公司主张该公司2013年8月设立后签订的该份协议的事实相吻合，还有未完工程的部分合同的乙方不再参与，证实此前朱长龙施工工程部分的发包主体为乙方慧鸿公司，甲方安达市医院针对乙方慧鸿公司进行结算，而非朱长龙，同时安达市医院向乙方支付400万元费用并作为该协议生效条件之一，此后安达市医院给付慧鸿公司190万元，即劳保监察局出具《证明》的内容，为安达市医院履行第二份置换《协议书》的行为，该证据能够证明以上事实以及慧鸿公司具备本案诉讼主体资格。慧鸿公司提供的证据一补充《协议书》真实，约定的内容能够证实慧鸿公司同意农垦建工公司自本协议签订后（2014年11月13日）承建案涉楼房，即农垦建工公司欲承建的是后续工程，安达市医院与慧鸿公司共同遵守2013年8月签订的第二份《置换协议》，是安达市医院对慧鸿公司置换主体地位的认可，能够作为慧鸿公司具备本案诉讼主体资格的证据；证据二授权委托书真实，主要内容能够证实时代公司法人周秀君特委托朱长龙（职务经理）代表时代安达分公司办理案涉工程施工及财务一切手续，实际履行中朱长龙代表时代安达分公司签订第二份《承包合同》、履行施工义务以及代表时代安达分公司收取工程款等，但对朱长龙是代理关系还是实际施工人的身份问题，需结合本案其他事实和证据加以认定；证据三第二份置换《协议书》真实，虽然合同签订的时间注明为2012年，但因慧鸿公司于2013年8月设立，结合2014年11月13日慧鸿公司与安达市医院签订的补充《协议书》所约定内容，体现出第二份置换《协议书》签订的时间为慧鸿公司于2013年8月设立后，同时，慧鸿公司通过与安达市医院签订第二份置换《协议书》，取代金天琦物业公司置换地位，安达市医院亦认可慧鸿公司为案涉工程的代建方，该协议能够作为认定慧鸿公司具备本案诉讼主体资格的证据；证据四金天琦物业公司出具的情况说明，能够证实该公司认可其作为临时主体与安达市医院签订的第一份置换《协议书》，其合同主体地位被后成立的慧鸿公司取代，其未实际履行第一份置换《协议书》的约定，认可案涉工程的所产生的权利义务与其无关，结合本案其他相关证据，能够证明其权利义务主体为慧鸿公司。故本院对慧鸿公司提供的前述四份证据均予以采信。本院另查明，时代公司向本院于2017年7月18日提出“调取证据申请书”，主要内容：1.到黑龙江远东律师事务所（以下简称远东律师事务所）调取2013年9月17日安达市医院向中行出具的《证明》、9月24日慧鸿公司向安达市医院出具的《承诺》、2012年12月30日安达市医院与黑龙江农垦建设有限公司签订的《施工合同》；2.到安达市政府、远东律师事务所了解慧鸿公司与案涉工程的关系、安达市政府向朱长龙支付工程款的相关情况、安达市政府对案涉项目的相关处理意见。时代公司又于2017年7月30日向本院提交“申请”，主要内容：因时代安达分公司并非时代公司依法设立，时代公司已经对安达市场监督管理局提起行政诉讼，因行政诉讼案件尚在审理中，申请本案中止审理，同时提供一份时代公司起诉安达市场监督管理局的“行政起诉状”，体现的日期为2017年7月11日，一份交通银行信用卡账单详情，商户名称为安达市医院。朱长龙于2017年7月17日向我院提出一份“调取证据申请书”，主要内容：1.申请法院向安达市政府调取慧鸿公司不是案涉工程的发包人、朱长龙为实际施工人；2.安达市政府向实际施工人朱长龙支付工程款，并非替慧鸿公司支付；3.因李天琦违反第一份《置换协议》的约定，安达市政府拟与李天琦解除其名下公司一切协议，并将此事交于远东律师事务所，若解除未果，及时提起诉讼的事实。朱长龙在二审审理中提出，鉴定结论共计有16项存在漏项等问题，合计19,838,000.00元，其未在一审法院审理期间将该16项问题具体说明，是安达市政府承诺在法院审理漏项部分以后给朱长龙补偿，所以法院几次审理，都没有具体说明该16项问题。标明日期为2012年11月8日签订的第二份《承包合同》，由慧鸿公司的法定代表人曾凡宇签名，时代安达分公司的签约代表人为朱长龙，实际签订日期为2013年8月。2012年11月15日，朱长龙以江苏金建建设集团名义与黑龙江百湖岩土基础工程股份有限公司安达分公司（以下简称百湖岩土安达分公司）签订的《桩基础工程施工承包合同》，双方约定合同总价暂定为1,780,800.00元，朱长龙在发包方处签名，百湖岩土安达分公司加盖印章。2013年12月6日，朱长龙出具一份欠条，主要内容体现由百湖岩土安达分公司施工的案涉桩基础工程结算金额为188万元。2013年6月17日，时代安达分公司出具“工程进度确认书”，体现案涉工程门诊部主体三层、医技楼主体三层的工程进度以及拨付款项的价格等，承包单位处加盖时代安达分公司印章，经理处由杨太虎和朱长龙签名。2013年7月23日形成的一份调解承诺书，主要内容体现朱长龙与天琦集团的施工合同已经到结算节点，由于天琦集团未履行协议，施工方上访后由政府协调解决，暂用天琦集团交由劳动保障监察局的120万元加上监察局配补的资金，先解决外地民工的工资，如出现差错一切责任由朱长龙负责，由朱长龙签名。2014年2月18日，时代公司向一审法院出具一份证明，内容为：“杨太虎系我公司承建的安达市医院土建工程施工项目经理，可代表我公司参加诉讼”；同日出具一份授权委托书，主要内容为委托杨太虎作为时代公司的委托诉讼代理人。2015年5月19日，一审法院庭审笔录载明，慧鸿公司和朱长龙均认可案涉工程开工时间为2012年12月。2015年9月18日，本院第一次审理该案的庭审笔录，在法庭调查阶段朱长龙称：……在施工过程中，因为慧鸿公司没有按合同约定按进度付款，造成农民工上访，安达市政府主动出面协调，替李天琦支付了1100万元农民工款和材料费700万，在施工到四层施工不下去停工了，二次开工时慧鸿公司替朱长龙付了材料款到封顶，慧鸿公司就以各种理由将朱长龙撵出施工现场，并提起本案诉讼，朱长龙建了多少房子安达市政府和安达市医院都知道，结算时按照朱长龙实际工程量结算，大概3500万元左右，李天琦只代我方支付了材料款500万元左右，施工没有最后结算。一审法院于2016年11月1日进行庭审，在向朱长龙询问时代安达分公司是谁向工商行政机关申请成立时称：“在2012年施工期间凡是招投标工程外省企业必须在黑龙江省内成立分公司才可以参加招投标，对安达医院项目我们为了配合李天琦能正常参加招投标在安达市成立了安达分公司，成立时代分公司是由公司来人江苏时代齐齐哈尔分公司张福林和孙佳新、还有总公司的代表性冯，具体叫什么我不知道，三个人一起来安达带够所有证件和印章具体办理的，就是为了参加招标……”。锐信造价公司作出002号《司法鉴定书》后，针对当事人提出的异议问题，于2014年7月16日、8月28日，先后作出《关于安达市医院已完工程土建工程造价鉴定异议的答复》和《关于安达市医院工程造价2014年7月16日司法鉴定意见书异议的答复》（以下简称两份《鉴定异议答复），分别对三通一平、冻土、土方外运、取费等问题进行答疑，并经庭审质证。除本院查明的事实外，其他事实与一审法院认定的事实一致。
上诉人朱长龙、江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）与被上诉人黑龙江省慧鸿房地产开发有限公司（以下简称慧鸿公司）以及原审被告江苏时代建设工程有限公司安达分公司（以下简称时代安达分公司）建设工程施工合同纠纷一案，绥化市中级人民法院于2015年5月28日作出（2014）绥中法民一民初字第10号民事判决。朱长龙、时代公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日作出（2015）黑民终字第109号民事裁定，发回绥化市中级人民法院重审。绥化市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）黑12民初23号民事判决。朱长龙、时代公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人朱长龙及其委托诉讼代理人毕海鹰，上诉人时代公司的委托诉讼代理人鲁银娣，被上诉人慧鸿公司的委托诉讼代理人李天琦、李宏到庭参加诉讼，时代安达分公司经公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，两份《承包合同》的效力、慧鸿公司和时代公司是否具备诉讼主体资格、朱长龙是否为实际施工人、案涉工程款的相关问题，为本案争议焦点问题。（一）关于两份《承包合同》效力的相关问题李天琦以天琦集团名义与朱长龙签订的第一份《承包合同》，因朱长龙为自然人，依法不具备承包资质；慧鸿公司与时代安达分公司签订的第二份《承包合同》，虽然朱长龙在时代安达分公司的签约代表人处签名，施工期间时代安达分公司曾向出具工程进度确认书，时代安达分公司向朱长龙出具授权委托书，授权其为案涉工程的项目经理，代表该公司办理该工程一切手续，但在2012年11月8日，朱长龙与李天琦签订第一份《承包合同》后，朱长龙于2012年12月开始组织施工，在施工约8个月后，慧鸿公司才与时代安达分公司于2013年8月签订第二份《承包合同》，朱长龙亦为该分公司的签约代表，案涉工程一直由朱长龙组织施工、收取全部已付工程款、代领农民工工资等事实和相关证据，朱长龙亦自认其为实际施工人，符合借用资质的法律特征，能够证实朱长龙与时代公司之间为挂靠关系，朱长龙为案涉工程的实际施工人，其挂靠在时代安达分公司名下与慧鸿公司签订合同，且案涉工程亦属于公用事业项目，未依法进行招投标。因此，该两份合同违反法律强制性规定，合同均无效。（二）关于慧鸿公司和时代公司是否具备本案诉讼主体资格的问题2012年7月25日签订的第一份置换《协议书》，虽然字头部分体现天琦集团字样，但该集团并未依法设立，亦未加盖印章和相关人员签字，实际乙方处加盖金天琦物业公司印章，代表人处由李天琦签名，甲方处加盖安达市医院公章，故该合同主体为安达市医院和金天琦物业公司，合同约定双方通过置换，金天琦物业公司为安达市医院异地新建案涉安达市医院医疗中心，将现有安达市医院的整体院落及建筑物置换给金天琦物业公司等相关内容，金天琦物业公司为合同主体以及案涉工程的建设主体。2013年8月，慧鸿公司设立并与安达市医院签订第二份置换《协议书》，约定的内容与第一份置换《协议书》内容相同，证明安达市医院认可慧鸿公司的置换主体地位，金天琦物业公司予以认可。2014年11月13日，安达市医院与慧鸿公司又签订补充《协议书》，约定双方共同遵守2012年7月25日（实为2013年8月）双方签订的第二份《置换协议》，同时约定该协议签订后，慧鸿公司同意由安达市医院与农垦建工公司签订案涉工程《施工合同》等内容，证实安达市医院进一步认可慧鸿公司为案涉工程的建设主体地位以及慧鸿公司同意后续工程由安达市医院发包给农垦建筑公司承建。2017年9月22日，二审诉讼期间，安达市医院为甲方和金天琦物业公司、慧鸿公司、李天琦为共同乙方，签订第二份《解除协议书》，解除安达市医院与金天琦物业公司、慧鸿公司于2012年7月25日、2013年8月签订的两份《置换协议》以及双方就安达市医院置换事宜签订的其他所有协议，未完工程乙方不再参与，双方就安达市医院新建工程所涉及的费用在签订该协议后以乙方为结算对象，双方共同委托第三方进行清算，在签订该协议同时，甲方向乙方支付费用400万元并作为解除条件等内容，证实安达市医院认可此前与慧鸿公司签订相关合同，对慧鸿公司为案涉工程建设主体地位进一步确认。对慧鸿公司曾经出具过的《证明》问题。尽管其内容体现设立慧鸿公司只是为了开设账户使用的证据问题，但该证据为复印件，不能作为有效证据使用，且慧鸿公司是经工商部门依法设立的合法企业，并得到安达市医院的认可，同时时代安达分公司也与慧鸿公司签订了第二份《承包合同》，属于时代安达分公司对慧鸿公司主体资格的认可。因此，安达市医院与慧鸿公司就案涉工程通过置换方式签订前述相关合同，双方形成权利义务关系，慧鸿公司具备本案诉讼主体资格。2012年7月25日，金天琦物业公司与安达市医院签订第一份置换《协议书》后，于2012年11月8日，李天琦与朱长龙签订了第一份《承包合同》，2013年6月5日，时代公司在工商行政管理部门设立时代安达分公司，2013年8月，慧鸿公司在工商行政管理部门设立并与时代安达分公司签订第二份《承包合同》，目前尚无充分证据证实该分公司系第三人冒用时代公司名义设立或慧鸿公司骗取朱长龙和时代安达分公司而签订该合同，且时代公司在一审法院第一次审理中，认可设立时代分公司的事实。另外，时代公司向一审法院出具的证明，体现其为案涉工程的施工方，委托负责该工程的项目经理杨太虎为委托诉讼代理人，杨太虎作为时代公司的代理人，在庭审中表示时代安达分公司的设立时间是2013年5月，进一步佐证该分公司是时代公司设立，签订的第二份《承包合同》为该分公司所为。故本案全部当事人均具备合同主体以及本案诉讼主体资格。因时代安达分公司依法不具备独立法人资格，其相应的民事责任应由开办单位时代公司承担。因此，朱长龙与时代公司提出前述诉讼主体资格问题的上诉主张，不符合本案事实和法律规定，本院不予支持。（三）案涉工程款的相关问题关于已向朱长龙支付工程款性质及各方当事人的权利义务关系的相关问题。根据已查明的事实和证据，能够认定慧鸿公司的付款行为，系建设单位向施工单位履行付款义务，而安达市政府有关部门的付款系经慧鸿公司同意，根据安达市医院与慧鸿公司的合同关系，在农民工向安达市政府上访索要工程款的情况下，并按照第二份置换《协议书》的约定，安达市医院对置换后相差4742.14平方米的价款，需向慧鸿公司补足差价款的约定，还有慧鸿公司曾向安达市政府交纳保证金的实际，代慧鸿公司支付部分工程款。朱长龙在本院第一次审理时，亦认可安达市政府是替李天琦（实为慧鸿公司）付款。因此，本案中向朱长龙支付的各种款项，均为慧鸿公司向朱长龙支付的工程款。而时代公司主张其不承担返还工程款义务，该工程与其无关。根据前述问题的认定，时代公司主张免除其返还工程款义务的理由不能成立。鉴于时代公司与朱长龙之间存在的挂靠关系，应共同向慧鸿公司承担返还工程款的责任，但在一审未判决朱长龙承担责任情况下，慧鸿公司未就此上诉主张朱长龙应承担责任，时代公司虽然提起上诉亦未明确主张朱长龙应承担责任。故对一审法院判决时代公司承担返还责任的结论予以维持。如时代公司与朱长龙之间因挂靠关系产生纠纷，属于另一法律关系，应另行解决。关于工程量以及价款的认定问题。时代公司和朱长龙主张施工合同外的工程量，不包含在与慧鸿公司的合同项目内，对鉴定结论存在漏项的问题在本案中未具体明确，是因朱长龙将来另行与安达市政府进行结算。前述问题已经阐明安达市政府相关部门或安达市医院的付款行为，是代慧鸿公司支付的工程款，时代公司和朱长龙亦未提供施工合同外的工程并与安达市政府的其他充分证据加以证明。朱长龙和时代公司举例提出三通一平、冻土、土方外运、取费的问题，鉴定机构作出的两份《鉴定异议答复》予以答复，其提出的工程办公临时场所、积黑土的问题，未在一审中向鉴定机构和法院提出，二审中又不申请鉴定机构出庭接受质询，举例说明施工合同外的工程和鉴定结论漏项等相关问题，未具体说明工程量、未提供内业资料、图纸等相应证据以及申请鉴定。朱长龙提出一审判决认定桩基础造价为188万元，所依据慧鸿公司提供桩基础合同系伪造，未提供伪造合同的相应证据，且朱长龙与百湖岩土安达分公司签订的桩基础合同，约定总价暂定为1,780,800.00元，朱长龙亦出具由百湖岩土安达分公司施工的桩基础工程结算金额为188万元的欠条。据此，一审法院根据慧鸿公司与时代公司对已完工程没有结算的实际，在慧鸿公司申请鉴定情况下，依法委托鉴定机构作出鉴定结论和两次答疑，且已经庭审质证，能够作为认定案涉已完工程价款的依据。关于200万元合同履行保证金的利息问题。朱长龙主张慧鸿公司未按合同约定的时间两次返还此款，应按银行贷款承担给付利息责任，但未具体明确返还此款的起止时间，也未提出具体数额，且本案相关证据能够认定，慧鸿公司已多付工程款4,717,572.88元的事实。关于朱长龙主张其向一审法院提交的五张票据属于重复下账的问题。经一审法院审理该五张票据，尚不能确定重复下账的事实，审查该五张票据是否存在重复下账的事实，涉及一定的财务专业性问题，亦应通过审计结论加以确定，而朱长龙为主张权利一方当事人，应自行申请审计而未提出。故朱长龙和时代公司提出前述几个问题的上诉主张，不符合本案事实，本院不予支持。关于朱长龙、时代公司向本院递交申请的相关问题。朱长龙和时代公司申请向安达市政府、远东律师事务所调取证据，为当事人主张权利负有的举证义务，不属于人民法院调取证据的范畴，且本案前述事实和证据已经能够认定相关问题，本院不予准许。时代公司以另案对安达市场监督管理局提起行政诉讼为由，申请终止本案诉讼，因本案相关证据能够证实时代安达分公司是经依法设立，无需等待另案诉讼的判决结论，其申请不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，朱长龙与时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费朱长龙和时代公司分别交纳22,800.00元，由朱长龙和时代公司各自负担。本判决为终审判决。

审判长　　王广厚
审判员　　王晓兵
审判员　　王成慧

书记员：丁馨