李东等合同诈骗罪二审刑事裁定书

抗诉机关（原公诉机关）济南市长清区人民检察院。
原审被告人李某某，男，1992年1月16日出生于陕西省宜君县，汉族，大学文化，系津鼎（天津）科技有限公司（以下简称津鼎公司）法定代表人、负责人，户籍地陕西省宜君县，住天津市，因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，现羁押于山东省济南市第三看守所。
辩护人薛富巍，山东贤庭律师事务所律师。
辩护人姜亦睿，山东东城律师事务所律师。
原审被告人汤某某，男，1994年7月8日出生于河北省保定市，汉族，中专文化，系津鼎公司商务部经理，户籍地保定市蠡县，住天津市，因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月12日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2018年8月20日被济南市长清区人民法院取保候审。
辩护人曾艳丽，山东永奕恒律师事务所律师。
原审被告人王某某，化名“王会”，男，1988年1月12日出生于吉林省公主岭市，汉族，小学文化，系津鼎公司业务员，户籍地公主岭市，住天津市，因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被取保候审，2018年9月3日被济南市长清区人民法院取保候审。
辩护人娄燕，山东东城律师事务所律师。

济南市长清区人民法院审理济南市长清区人民检察院指控原审被告人李某某、汤某某、王某某犯诈骗罪一案，于二〇一八年八月十六日作出（2018）鲁0113刑初85号刑事判决。原公诉机关提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月15日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员闫丽、程梦寅出庭履行职务，原审被告人李某某、汤某某、王某某及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。审理期间，检察机关阅卷一个月。现已审理终结。
二审出庭检察员发表出庭意见，支持抗诉机关的抗诉意见，并提出：1.原审被告人李某某、汤某某、王某某先虚构被害人周某某的“兽药饲料”网络平台可以申请国家“双创”项目、享受国家200余万元补助资金的事实，骗取周某某信任，后虚构为了申请所谓的补助资金，需要注册网络端口、购买付费服务及证书等事实，周某某之所以支付钱款是为了能够拿到国家“双创”补助资金，因此，本案主要诈骗行为发生在签订具有合同形式文件之前，而并非是在签订、履行合同过程中；2.本案虽然利用了一定的合同形式，但合同载明的产品、服务等没有任何用处，体现不出任何经济利益，没有交易价值，本案合同的签订、履行并不具有规范市场行为的性质，无法体现市场经济秩序，故三原审被告人的诈骗行为仅仅侵犯了被害人的财产权，并未扰乱市场秩序。3.原审判决认定本案系单位犯罪，但没有适用《中华人民共和国刑法》第二百三十一条关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款，却适用《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪的条款，认定事实与适用法律相矛盾。二审法院应当予以纠正。
原审被告人李某某、汤某某、王某某均服判，不上诉。二审庭审中，三原审被告人对原审判决认定的事实、证据及定罪、量刑均未提出异议。
三名原审被告人的辩护人均提出原审判决认定三原审被告人的行为构成合同诈骗罪，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。主要理由：1.原审被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。首先，三原审被告人打着申请“双创”项目补助资金的名义，误导被害人签订、履行合同，诈骗的是合同项下的财物，因此，三原审被告人的诈骗行为是在签订、履行合同的过程中进行的。其次，虽然三原审被告人与被害人签订的合同中所宣称的服务、证书是虚假的，没有任何价值，但被害人基于其对合同约定的服务产品内容的错误认识而“自愿”履行合同，说明双方签订的合同具有交易性质，三原审被告人的行为扰乱了网络软件和信息技术服务业正常的经营，破坏了等价有偿、公平竞争和平等交易等市场经济秩序，不能以交易标的物的虚假来否定双方交易行为的存在和对市场秩序的破坏。2.三原审被告人以单位名义签订合同进行诈骗，诈骗所得归单位所有，应以单位犯罪论处。3.三原审被告人分别具有自首、自愿认罪、积极退赃等依法从轻处罚的情节，故建议驳回抗诉，维持原判。
二审期间，控辩双方就上述抗诉、辩护意见未向法庭提供新的证据。
经二审审理查明：2016年8月，原审被告人李某某出资成立津鼎公司，经营技术服务、软件和信息技术服务、商务服务等。李某某作为公司负责人，负责公司全面工作，原审被告人汤某某担任该公司商务部经理，负责管理和督促所在部门的业务员推销公司服务产品，原审被告人王某某系该公司商务部业务员，负责联系客户，推销公司的付费服务。
2017年4月，李某某提出利用国家提倡的“大众创业、万众创新”的“双创”概念，向拥有网络平台的客户虚构申请国家“双创”项目，可获得国家巨额补助资金，以此为诱饵，骗取客户信任后，再以申请“双创”项目，需要购买其公司的付费服务为由，诱骗客户与金鼎公司签订合同和交付合同款项，骗取客户资金。汤某某同意并与李某某一起编写了关于申请“双创”项目内容的“邀约话术”，交给公司业务员在联系客户，推销公司服务时使用。同年5月，王某某根据上述“双创”内容的“邀约话术”，主动与拥有“中国兽药饲料”网络平台的周某某联系，向周某某虚构“中国兽药饲料”网络平台可以申请国家“双创”项目，享受国家200余万元补助资金，但需要注册网络端口、完善网络平台等，诱骗周某某与津鼎公司签订合同，购买津鼎公司提供的相关付费服务，期间，为使周某某相信，汤某某还安排其他业务员冒充国家“双创”办公室人员或其他公司的人员，给周某某打电话，配合王某某欺骗周某某，取得周某某信任后，于同年5月24日至7月15日与津鼎公司先后签订3份合同，支付合同价款共计34万元。后李某某自己或通过他人制作了“全网支付端口”、“微云端-云计算服务平台”、“国际品牌认证中心数据库收录信息”、“中国移动互联网企业应用联盟海外专利保护”、“4G发展与应用”等证书，交给周某某。之后周某某发现王某某向其宣传的“双创”项目是假的，察觉被骗，于2017年9月4日向公安机关报案。同年9月8日，李某某接公安人员电话通知后主动到案并如实供述了以上诈骗经过，公安机关将汤某某、王某某抓获归案。案发后，三原审被告人赔偿了被害人周某某全部经济损失，取得被害人谅解。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.被害人周某某的陈述证明：2011年5月，其与北京中搜网络技术有限公司签订合同，建立了“中国兽药饲料”网站（域名为www.sysl188.com），2017年3月该网站停用，同年5月，津鼎公司工作人员给自己打电话称，“中国兽药饲料”网站可申请参加国家“双创”项目，并可获取200多万元的国家“双创”项目补助资金，约其到津鼎公司面谈，同年5月24日，其到津鼎公司，该公司一自称王会的男子接待了自己，经对其网站资料审核后，王会让其填写了一份双创项目补助资金申请表，后王会以发现“中国兽药饲料”网站端口被别人注册，津鼎公司可以提供服务，将被人注册的端口反注册回来和对网站做全网保护等为由，让其与津鼎公司签订合同，购买津鼎公司的服务，其先后支付津鼎公司合同价款共计34万元，其中2000元现金，33.8万元是通过银行转到李某某个人的账户，对方陆续给其邮寄了“微云端-云计算服务平台”、“国际品牌认证中心数据库收录信息”、“海外专利保护”、“4G发展与应用”、“全网支付端口”的证书，证明端口注册回来了，并且，期间有自称是国家双创办公室的人（手机号1591094****）与其联系，核实其和“中国兽药饲料”网站的相关信息，而且有很多人打电话欲购买其“中国兽药饲料”网站。之后经查询，其发现对方发给其的链接是一个与国家“双创”网站非常相似的假网站，“双创”项目是假的，其感觉被骗，就报了警。
侦查机关调取的周某某与津鼎公司签订的合同、周某某的农业银行账户交易业务凭证、汇款小票、银行交易明细、津鼎公司出具的付款收据及津鼎公司邮寄给周某某的服务证书，印证了周某某上述证言证实的其与津鼎公司签订合同，支付款项，购买津鼎公司付费服务，后津鼎公司邮寄给其相关证书的内容。
同时，中华人民共和国民政部民社登〔2017〕10073号证明证实：中华人民共和国民政部未登记国际品牌认证数据查询中心、全网支付端口认证中心两家组织。
2.证人毛志杰（北京中搜网络技术股份有限公司纪监部总监）的证言、济南奥润牧业有限公司与北京中搜网络技术有限公司签订的“行业门户”产品及服务合同、中国移动联盟推广服务协议、山东省通信管理局出具的涉案网站（www.sysl188.com）备案信息等证明：2011年5月3日，北京中搜网络技术股份有限公司与济南奥润牧业公司周某某签订建设“中国兽药饲料门户”合同，北京中搜网络技术股份有限公司为济南奥润牧业公司提供行业门户及服务，网站名称济南奥润牧业有限公司，网站负责人周某某，服务期至2017年3月31日，到期后，由于周某某没有按约交纳服务费，服务器不再提供服务，该网站停用后，除北京中搜网络技术股份有限公司管理人员，任何计算机都不能登录该网址，也不可能侵入到北京中搜网络技术股份有限公司服务器后台更改、冒用上述网址，更不存在被人注册或反注册，到目前这个网站没有任何人或机构续费或开通网站，也没有人或机构要求更改这个门户，不可能开通全网支付服务。
3.证人王某（系津鼎公司后勤主管）的证言证明：2016年9月，李某某自己投资注册成立津鼎公司，该公司主要从事手机应用开发、网站建设、计算机软件著作版权、微信小程序等；李某某是公司法定代表人，汤某某分管一个商务部，业务员负责电话推销；公司没有编程开发人员，都是在网上查找一些网站管理人员电话，由业务员联系对方购买津鼎公司所谓的微云端-云计算、海外专利保护、国际品牌认证中心数据库接收信息、全网支付端口、4G发展与应用证书等付费服务，客户与公司签订合同后，李某某通过QQ联系、制作证书后交给客户。周某某是王某某联系的客户，按公司正常运营模式，王某某联系客户应给部门负责人汤某某汇报，具体业务和定价由汤某某决定。
4.证人邹某（系津鼎公司业务员）的证言证明：津鼎公司有20多名员工，李某某是公司法人，汤某某负责一个商务部，王某某是汤某某负责的商务部的业务员；公司经营网站、手机应用软件、域名注册等网络业务和给客户制作计算机软件注册权、TM商标、手机应用商标、全网支付端口、微云端云计算服务平台等很多证书，但公司不会制作网站、手机应用和后期维持；制作、销售证书的模式是业务员根据公司提供的客户资源或自己查找的网络应用联系人，以参与“双创”项目为噱头，打电话约客户到公司面谈，然后向客户宣传、推销津鼎公司的证书，而且有好多员工冒充别的公司人员，相互配合给客户打电话欺骗客户；公安机关来公司搜查时，公司员工怕欺骗客户的事被发现，将给客户打电话联系用的手机扔了。如果客户同意就让客户先填写“双创”项目申请表等材料，这份材料只有一份，不让客户拿走，然后再让客户与津鼎公司签订客户购买津鼎公司服务的合同，签订合同后，业务员向部门负责人汇报，部门负责人再向李某某汇报，李某某联系其他公司低价制作证书，制作好证书后，由业务员交给客户。客户将合同价款直接打到李某某的账户，业务员、部门负责人从中提成。津鼎公司宣传的“双创”项目与国家提倡的“双创”没有关系，公司也没有补助资金。
5.证人陈某某（系津鼎公司员工）的证言证明：其根据公司提供的一些企业负责人的联系方式，电话联系客户，结合国家“双创”项目，向客户谎称开发APP项目可以获得资金，或端口被注册为由让客户购买公司推销的全网支付端口、4G发展与应用、微云端云计算等证书，而且公司同事也假冒同行业给客户打电话，欺骗客户；业务员谈好业务后，李某某负责联系制作证书。其曾为客户联系办理过手机应用软件、域名和版权证书业务。
6.证人徐某某（系津鼎公司人事和财务负责人）的证言及支付宝交易明细证明：其公司经营软件开发、双创项目、域名注册、版权等，还制作全网支付认证、微云端、4G发展与运用等证书，证书是李某某安排其联系QQ号为984999196的人制作的，其通过支付宝支付给制证人费用，其支付的钱款来源有李某某通过尾号4515农行卡转给自己的，有自己保管的流动资金。其支付宝交易明细证明证书制作价格在700元至4400元不等。
7.证人张某某的证言及其提交的聊天记录证明：其做网站建设和手机应用开发等，也给客户PS证书。2017年7月左右，津鼎公司通过其QQ号984999196联系、制作了一些证书，其做好后通过QQ把彩色电子版发给他们，公安人员向其出示的全网支付端口、海外专利保护、4G发展与应用等证书都是其根据客户的要求制作的，证书上的公章是其通过百度搜索，然后PS到证书上的，这些证书没有任何用处。其每个证书收费大约300元，客户都是支付到其账号为1525710****的支付宝上。
8.侦查机关出具的搜查笔录、扣押清单、情况说明等证明：2017年9月8日19时许，在津鼎公司办公地点进行搜查，发现并扣押津鼎公司与客户签订的合同9份，其中3份是与周某某签订的，另外6份合同是津鼎公司与其他客户签订的为其他客户提供版权申请、手机申请、计算机软件著作权及APP双系统版权的服务合同；同时查获扣押26张电话卡、移动座机1部；搜查过程中，侦查人员还扣押了津鼎公司所在汇津广场保安经理陈吉亮送缴的在津鼎公司楼下发现的12部摔坏的手机、3个移动储存设备。
9.济南市公安局长清区分局网警大队出具的济长公（网警）勘〔2017〕023号电子证据检查工作记录、移动储存设备中提取的电子内容、出具的工作说明及调取的周某某手机号1396410****自2017年5月至9月通话清单证明：经对在津鼎公司扣押的手机进行检查，发现其中号码为1868353****的手机曾于2017年8月3日至月30日以四川著名饲料企业家名义先后多次与周光峰联系，号码为1591094****的手机曾于2017年8月9日以自称是国家双创工作办公室人员的名义与周光峰联系；经对在津鼎公司扣押的移动储存设备进行检查，发现移动储存设备中含有“双创项目扶持资金申请表”和多个“邀约话术”版本，其中“双创项目扶持资金申请表”中载明：客户的资源通过法律程序在工信部审核通过后，津鼎公司为客户申请资金，客户应准备“双创项目”所需相应的平台。“邀约话术”中有关于国家有关部门拨款打造“双创”项目等内容。
10.公安机关调取的津鼎公司营业执照证明：该公司于2016年8月26日注册成立，为自然人独资的有限责任公司，法定代表人李某某，经营范围包括科学研究和技术服务，软件和信息技术服务，商务服务，批发和零售业。
11.谅解书及转账单证明：案发后，三原审被告人亲属退还周光峰全部赃款，周某某出具谅解书，同意对三原审被告人从轻处理。
12.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过等证明：本案案发及各原审被告人归案经过，其中，李某某系接民警电话后到公司接受询问，如实供述作案事实；汤某某、王某某被抓获归案。
13.原审被告人李某某、汤某某、王某某的户籍证明材料等证明三人的自然身份情况。
14.原审被告人李某某、汤某某、王某某归案后对虚构国家“双创”项目，编写“邀约话术”骗取周某某与津鼎公司签订服务合同，获取合同价款的事实供认不讳，其供述骗取资金的手段、数额及情节等相互吻合，并与上述证据均相一致。
关于抗诉机关及二审出庭检察员提出的本案三原审被告人诈骗被害人周某某所签订的合同中宣称提供的购买付费服务和产品证书均没有任何用途，市场上亦不存在此种交易，合同载明的产品、服务不具有任何经济利益和交易价值，合同的签订、履行并不具有规范市场行为的性质，无法体现市场经济秩序，三人的行为仅仅侵犯了被害人的财产权，并未扰乱市场秩序，并且，本案主要诈骗行为发生在周某某签订所谓的合同之前，因此，应当认定三原审被告人的行为构成诈骗罪，原审判决认定三原审被告人的行为构成合同诈骗罪，适用法律错误的问题。经查，首先，本案涉及的合同双方均具有市场主体资格，并且签订、履行的合同是双方在经济活动中进行的；其次，本案原审被告人虚构申报“双创”项目可获取补助资金，以虚假宣传，推销其提供的服务、证书的作用，欺骗被害人与其签订合同，购买付费服务和证书，被害人是基于对合同所约定服务产品的信任，而签订并履行合同，交付合同价款，原审被告人的诈骗行为是在签订、履行合同中进行的。第三，双方所签订的合同符合经济合同的形式和交易内容，不能以交易内容的虚假来否定双方交易行为的存在和对市场秩序的扰乱。综上，原审被告人在经营活动中的行为，不仅侵犯了他人财物的所有权，还破坏了签订、履行合同必须遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则，扰乱了市场经济秩序，符合合同诈骗罪构成要件，因此，对抗诉机关的此条抗诉意见不予支持。
关于抗诉机关及提出的法律并未将公司实施的诈骗罪规定为单位犯罪，原审判决认定本案系单位犯罪，适用法律错误，二审出庭检察员提出的原审判决认定本案系单位犯罪，但没有适用《中华人民共和国刑法》第二百三十一条关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款，却适用《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪的条款，认定事实与适用法律相矛盾的问题。经查，首先，原审判决认定本案系合同诈骗犯罪，并非诈骗犯罪，合同诈骗犯罪法律规定有单位犯罪。其次，津鼎公司设立后有正常的经营活动，尚不能认定津鼎公司是个人为进行违法犯罪活动而设立或者设立后以实施犯罪为主要活动。第三，原审被告人李某某作为津鼎公司负责人，提出诈骗犯意和“推销”的策略，后伙同原审被告人汤某某制作了公司的“邀约话术”，交给公司业务人员原审被告人王某某进行虚假宣传，诱骗被害人与公司签订、履行合同，诈骗过程中，汤某某还安排其他业务人员予以配合，上述整个诈骗行为不能认定为三人是为了个人利益而盗用公司名义实施。第四，本案诈骗的钱款虽转入李某某个人账户内，之后汤某某、王某某按比例提成，但津鼎公司财务负责人徐某某的证言证明，公司的经营费用也有李某某提供的，因此，不排除李某某的个人账户有为公司使用的可能，即现有证据不能认定三原审被告人将违法所得由个人私分的情形；综上，原审法院根据本案目前证据和法律规定，认定本案系单位犯罪并无不当，但原审判决引用《中华人民共和国刑法》第二十五条关于共同犯罪的相关条款确有错误，应予纠正。

本院认为，原审被告人李某某作为津鼎公司直接负责的主管人员，原审被告人汤某某、王某某作为津鼎公司直接责任人员，利用签订、履行合同，诈骗他人财物，原判认定三原审被告人的行为构成合同诈骗罪，且系单位犯罪，定罪正确，三原审被告人合同诈骗数额较大，并综合考虑李某某有自首情节，三原审被告人的犯罪性质、手段、主观恶性、认罪态度，以及案发后退赔被害人经济损失，得到被害人谅解等情节，依法分别对三原审被告人从轻处罚，量刑适当，抗诉机关提出的量刑不当的抗诉意见不能成立，不予支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十七条第一款之规定，对被告人汤某某、王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，裁定如下：

审判长 陈清霞
审判员 陈静
审判员 毕庶惠

书记员： 李飞