李冬生、李淋机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告)：李冬生，男，1964年12月25日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。
上诉人(原审被告)：李淋，男，1991年12月28日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。
委托诉讼代理人：李华民，江西顺合律师事务所。
被上诉人(原审原告)李小林，男，1969年4月30日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。
委托诉讼代理人：李钢，江西擎天律师事务所律师。

李冬生等诉李小林机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省九江县人民法院（2017）赣0421民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，进行审理。上诉人(原审被告)李冬生，上诉人(原审被告)李淋，被上诉人(原审原告)李小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李冬生、李淋上诉请求：1、依法撤销九江县人民法院（2017）赣0421民初986号民事判决书，发回重审或改判上诉人少承担赔偿款91059元。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人认为被上诉人的伤情不构成十级伤残，十级伤残鉴定不合法，鉴定时也没有告知上诉人，依照鉴定操作守则及相关规定，伤残鉴定应当在受伤六个月，并去除内固定以后方能做伤残鉴定，而本案被上诉人的伤残鉴定明显不符合规定，而一审法院不顾规定依据不合法的鉴定做出了不利于上诉人的判决。上诉人申请对被上诉人的伤残重新鉴定。被上诉人为农村户籍，同时也是住在农村，并不符合交通事故发生之前一年，居住在城镇、生活来源于城镇的相关规定。因此其即便构成伤残也应当按农村标准计算伤残赔偿金，而不应当按城镇标准计算伤残赔偿金。2、被上诉人的误工费不应担得到支持，一审中被上诉人并没有出具误工证明，只是出具了发放工资的工资条，并不能证明发生交通事故后单位实际扣发了其工资，被上诉人应当承担举证不能的不利后果，但一审法院在没有查清事实的基础上，判决上诉人赔偿其误工费是错误的。3、护理费、营养费一审法院同样判决错误，护理费、营养费的计算时间应当按照住院的天数计算，出院后被上诉人实际并不需要护理，更不用说是完全依赖护理，此项判决恳请二审法院依法核减多判决的部分；4、关于被扶养人的生活费不应当得到支持，我国侵权责任的赔偿项目中并没此项赔偿内容，同时江西省高级人民法院已经于2017年9月1日有明确的相关指导意见，当事人主张了伤残赔偿金又主张被扶养人生活费的不予支持，一审法院明显是属于错误判决。此外，本次事故中被上诉人存在明显错误，并不是上诉人单方造成，因此精神抚慰金不应当得到支持。
李小林辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
一审法院认定事实：第一被告李淋在事故发生时并没有取得摩托车驾驶证，其驾驶的赣Ｇ×××××两轮摩托车是其父亲第二被告李东生所有。且第二被告并未将赣Ｇ×××××摩托车向保险公司投保机动车交通事故责任强制保险。另，原告在住院期间，第一被告已垫付医疗费10000元。一审法院认为，原告李小林驾驶赣Ｇ×××××两轮摩托车沿九江县庐山东路由东向西行驶，当车行驶至曹家××路段，在向右变道时与第一被告李淋驾驶的赣Ｇ×××××两轮摩托车发生接触，造成原告受伤的道路交通事故。造成本起事故的原因之一是原告驾驶车辆违规变道所致；另一原因是由于第一被告未按准驾车型驾驶两轮摩托车且未确保安全通行所致。根据《中国人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款、第四十四条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，原告李小林、第一被告李淋负本起事故同等责任。因第一被告在事故发生时未取得摩托车驾驶证，而第二被告将其赣Ｇ×××××两轮摩托车交给第一被告驾驶，且第二被告未将其摩托车投保交强险，故原告因本交通事故造成的损失应由第一被告在交强险范围内承担，超出交强险部分费用应由原告和第一被告各承担50％，并由第二被告对第一被告所应承担的责任承担连带责任。关于原告费用的认定，本院已对原告的医疗费41044．96元、后续治疗费8000元、鉴定费2000元予以认定，对原告的其他费用认定如下：原告提出护理费34天×150元／天＋92天×145．2元／天＝18458．4元，其护理标准过高，应按同行业标准计算，护理期限过长，应按鉴定机构意见（90）天认可，即原告护理费为143元／天×90天＝12870元。原告提出住院伙食补助费36天×30元／天＝1080元，其按30元／天标准过高，应按20元／天认可，即原告伙食补助费为36天×20元／天＝720元。原告提出误工费211元／天×（36天＋180天）＝45576元，其中按211元／天计算缺乏依据，应按江西省上一年度职工平均工资157元／天为标准，误工期计算至定残之日前一天，即原告误工费为157元／天×120天＝18840元。原告提出营养费90天×22元／天＝1980元、残疾赔偿金28673元／年×20年×10％＝57346元、精神抚慰金2000元、交通费36天×20元／天＝720元，根据原告的伤残等级、住院天数等因素综合考虑，上述四项费用符合法律规定计算标准，应予支持。原告提出的被扶养人生活费17696元×5年×10％÷2＝4424元，其按城镇居民人均生活消费支出为标准缺乏依据，应按农村居民人均生活消费性支出为标准，即被抚养人生活费为9128元／年×5年×10％÷2人＝2282元。综上分析，原告因交通事故所造成的各项损失为医疗费41044．96元、护理费12870元、住院伙食补助费720元、误工费18840元、营养费1980元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金57346元、鉴定费2000元、精神抚慰金2000元、交通费720元、被扶养人生活费2282元，以上费用共计147802．96元。承担方式，原告各项费用中在医疗费用赔偿范围内的有医疗费41044．96元、伙食补助费720元、营养费1980元、后续治疗费8000元，共计为51744．96元，其中第一被告在交强险内承担10000元，超出部分为41744．96元，由原告和第一被告各自承担41744．96元÷2＝20872．48元。原告各项费用中在死亡伤残赔偿范围内的有护理费12870元、误工费18840元、残疾赔偿金57346元、精神抚慰金2000元、交通费720元、被扶养人生活费2282元，共计94058应由第一被告承担。鉴定费2000元不属于交强险赔付范围，应由原告和第一被告各自承担1000元。综上所述，原告各项损失共计147802．96元，由第一被告李淋承担125930．48元，由原告李小林承担21872．48元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的司法解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、原告李小林因本交通事故所造成的各项损失共计147802．96元，由被告李淋承担125930．48元并于本判决书生效后十日内付清，由被告李冬生对被告李淋的上述赔偿款承担连带责任；其余费用由原告李小林自行承担。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，关于上诉人要求重新鉴定的问题，上诉人李冬生、李淋在一审时并未向一审法院提出重新鉴定的申请，在二审中，上诉人李冬生、李淋也未向二审法院书面提出要求重新鉴定的申请，且上诉人未提交证据证明一审法院采纳的鉴定意见书不合法，故一审法院依据鉴定意见书的鉴定结论认定被上诉人李小林伤残等级为十级，并无不妥，故本院不予支持；关于上诉人提出被上诉人的伤残赔偿应适用农村标准，上诉人上诉并未提交证据证明被上诉人李小林应适用农村标准，被上诉人在一审中提交了居住和务工证据证明其实际居住和工作地为城镇，一审法院依照城镇标准进行判决上诉人赔付被上诉人伤残赔偿金并无不妥，故本院不予支持；上诉人称不应支持被上诉人误工费的请求，一审法院依照鉴定意见书关于误工期的结论判决上诉人支付被上诉人误工费并无不妥，故本院不予支持；关于上诉人提出护理费、营养费的计算时间应按照住院天数进行计算，一审法院依据鉴定意见书的鉴定结论认定被上诉人李小林护理时间为90天，营养费时间为90天，并无不妥，故本院不予支持；上诉人提出被扶养人生活费不应计算，因本次事故发生时间为2017年2月28日，一审法院立案时间为2017年7月27日，江西省高级人民法院下发的《关于审理人身损害赔偿案件指导意见（试行）》时间为2017年9月1日，本案的事故发生时间和立案时间均在《关于审理人身损害赔偿案件指导意见（试行）》之前，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所指出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因健康护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿。”因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人的被扶养人生活费并无不妥，本院不予支持；关于精神抚慰金，本次交通事故造成被上诉人十级伤残，上诉人与被上诉人对本次事故各自承担50%的责任，一审法院判决上诉人承担2000元的精神抚慰金，合情合理，故本院不予支持。
综上所述，李冬生、李淋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2076元，由上诉人李冬生、李淋负担。
本判决为终审判决。

审判长　　徐新友 审判员　　尹　强 审判员　　刘　敏

法官助理 晏晨思 书记员 殷亮亮