李某某与海林金某房地产开发有限公司俪涞大酒店劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被上诉人（原审被告）：海林金某房地产开发有限公司俪涞大酒店，住所地黑龙江省海林市经济开发区。法定代表人：黄亿裕，该公司经理。委托诉讼代理人：吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。

李某某上诉称：请求二审撤销原判，依法改判，1.俪涞酒店支付2.5个月工资的经济补偿金6888.03元；2.俪涞酒店支付违法解除劳动合同经济赔偿金13776.06元；3.俪涞酒店支付12个月工资的失业保险金33062.52元；4.俪涞酒店支付工作日加班费7080.38元、双休日加班费13710.35元、法定加班费3282.76元；5.俪涞酒店支付加班费25%的赔偿金6018.37元；6.俪涞酒店支付2014年5月至2016年5月期间未缴纳养老保险和医疗保险造成的损失14348.16元；7.本案诉讼费由俪涞酒店承担。理由是：原审对李某某工资中是否包括加班费的事实及加班费的数额认定不清；俪涞酒店违法解除劳动关系，应依法支付经济补偿、赔偿金、失业保险。原审程序违法，适用法律错误，判定的加班工资数额无法律依据和事实依据。综上，请求二审法院依法改判。俪涞酒店答辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确；请求二审法院驳回上诉，维持原判。李某某向一审法院起诉请求：1.俪涞酒店支付2.5个月工资的经济补偿金6888.03元；2.俪涞酒店支付违法解除劳动合同经济赔偿金13776.06元；3.俪涞酒店支付12个月工资的失业保险金33062.52元；4.俪涞酒店支付工作日加班费7080.38元、双休日加班费13710.35元、法定加班费3282.76元；5.俪涞酒店支付加班费25%的赔偿金6018.37元；6.俪涞酒店支付2014年5月至2016年5月期间未缴纳养老保险和医疗保险造成的损失14348.16元；7.本案诉讼费由俪涞酒店承担。一审认定事实：2014年4月22日，李某某与俪涞酒店签订劳动合同，从2014年4月22日起至2017年4月21日止，在餐饮部收银员岗位工作，同时李某某在员工同意书签名并表示认可《员工守则》。员工守则中约定，工资内包含每周加班一天休息日的加班补助。2016年4月12日，因俪涞酒店经济裁员向李某某发出经济裁员通知，2016年5月12日终止了劳动合同。终止劳动合同后因加班工资、经济补偿等未达成协议。2016年5月17日,李某某向海林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求包括加班工资、工龄工资赔偿及社会保险。2016年7月6日仲裁委作出海劳人仲字（2016）第49-4号仲裁裁决书。裁决俪涞酒店支付李某某加班工资5136.74元、经济补偿金4256.12元、养老保险金单位应缴部分11065.91元。李某某在俪涞酒店工作期间，周工作日6天，工作期间免费提供用餐。2016年2月始，俪涞酒店实行每周五天工作制。2014年4月至2014年6月月工资1400元，2014年7月至2015年6月月工资1600元，2015年7月至2016年5月月工资1700元，月工资中包含每周休息日加班一天的加班工资，并领取第13个月奖金工资。劳动合同终止前12个月，李某某月平均工资【1600×2+1700×10】/12=1683.33元。另查明，李某某在工作期间法定假日加班工作13.5天，双休日除周六外周日加班9.7天。海林市最低月工资标准，2014年4月至2015年9月900元，2015年10月至2016年5月1120元。2014年5月、6月，李某某月工资为1400元，扣去按法定加班工资计算方法折算后得出的正常工作时间工资低于最低工资标准，差额为14.94元×2个月；2015年11月、12月及2016年1月，扣去按法定加班工资计算方法折算后得出的正常工作时间工资低于最低工资标准，差额为45.29元×3个月。再查明，李某某承诺因个人原因不需要被告俪涞酒店办理社会保险，在哈尔滨市社会保险管理局的社会保险账户由其个人缴费，并签订承诺书。李某某在哈尔滨市社会保险管理局只办理了养老保险和医疗保险，未办理失业保险登记。李某某在俪涞酒店工作期间，俪涞酒店未给其办理失业保险登记。一审法院认为，李某某与被告俪涞酒店对于双方之间形成的劳动关系以及劳动期间均无异议，双方之间的劳动合同合法有效，一审法院予以确认。李某某在劳动关系存续期间应当享有劳动者的权利，俪涞酒店应当承担用人单位的义务。结合李某某的诉讼请求，俪涞酒店的答辩意见，本案争议焦点为劳动合同解除的合法性及经济补偿金问题；月工资中是否包括双休日一天加班工资；李某某是否存在休息日加班及法定假日加班的事实；俪涞酒店是否应承担未缴纳李某某医疗保险费、养老保险费、失业保险费的损失。1.关于解除劳动合同的合法性及经济补偿计算的问题。俪涞酒店因经济裁员与李某某解除劳动合同，符合法律规定，不存在违法解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，因经济裁员终止劳动合同的应依法支付经济补偿金。但李某某因加班工资等存在争议而未领取经济补偿，俪涞酒店不存在故意不支付经济补偿的情形，不应当承担赔偿责任。俪涞酒店应当依法按李某某工作年限、工资标准计付经济补偿。李某某的经济补偿：2.5个月×1683.33元＝4208.36元。2.关于李某某主张的休息日加班和法定假日加班的事实是否存在的问题。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案在审理过程中，结合俪涞酒店举证的《员工考勤表》，可以确定李某某除去《员工守则》约定每周工作六天外，休息日加班和法定假日加班的事实存在，因此对李某某主张存在休息日加班和法定假日加班的事实，一审法院予以支持。3.关于月工资中是否包含双休日加班一天的工资问题。本案李某某与俪涞酒店签订的《员工守则》中明确月工资中包含每周一天休息日的加班工资。该员工守则从俪涞酒店最初制定，多年来一直持续使用并处于不断完善改进之中，凡是与俪涞酒店签订劳动合同的员工，均签字同意遵守，且不违反法律强制性规，应当认定合法有效。因此，俪涞酒店向李某某支付的月工资中包含了双休日一天工作的工资。但对于俪涞酒店存在月工资按法定加班工资计算方法折算后得出的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的月份，应当补发双休日周六不足额支付工资的部分。不足额为：14.94元×2个月+45.29元×3个月=165.75元。4.关于李某某休息日加班费和法定假日加班费的计算问题。俪涞酒店实行月薪制。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”、劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“日工资标准=月工资收入/月计薪天数；月计薪天数=（365天-104天）/12个月=21.75天”的规定，结合《员工守则》、《员工考勤表》、《员工假期表》、工资流水，2014年4月-2016年5月，李某某休息日加班天数为9.7天，法定假日加班天数为13.5天，俪涞酒店应支付李某某休息日加班工资1470.17元，法定假日加班工资3020.69元。5.关于未缴纳社会保险费损失的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，结合本案，李某某的基本医疗、基本养老等社会保险在哈尔滨市社会保险管理局自行缴费，存在异地接续、移转等客观原因；李某某承诺因个人原因不需要酒店办理社会保险，客观上表明了李某某不同意将在哈尔滨市社会保险管理局的社会保险账户接续、移转到海林办理；劳动者、用人单位与社会保险机构因缴费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理性质。因此，俪涞酒店不存在违法不给李某某办理并缴纳基本医疗保险、基本养老保险的行为，且李某某亦未能提供因俪涞酒店未给其缴纳医疗保险、养老保险而造成损失的相关证据。故对李某某主张俪涞酒店支付2014年4月至2016年5月期间，未缴纳养老保险和医疗保险造成的损失的诉讼请求不予支持。6.关于失业保险金的赔偿问题。失业保险金是一种社会救助。李某某申请仲裁时，提出“社会保险补偿2年”，而仲裁结果只涉及到基本养老保险，而未涉及到失业保险问题。本案在诉讼中，李某某增加了赔偿失业保险金的请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，该项诉讼请求与社会保险具有不可分性，应当一并审理。虽然李某某所签订的承诺书承诺，因个人原因不需要酒店办理社会保险，但并不能成为俪涞酒店未给其办理失业保险并缴纳失业保险费的理由。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社保保险为由，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社保保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，俪涞酒店未给李某某办理失业保险，李某某现已失业且不能补办实现，不能享受失业保险待遇，俪涞酒店应当赔偿李某某失业保险金。根据《中华人民共和国失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月”、第十八条“失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定”及《黑龙江省失业保险条例》第二十六条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间每满1年，领取2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”的规定，结合本案李某某在俪涞酒店工作时间已满两年不满三年，应赔偿4个月的失业保险金。失业保险金的标准按照黑人社发【2017】31号《关于做好失业保险金标准调整工作通知》及附件，牡丹江地区所辖县（市）应为每月636元。俪涞酒店应赔偿李某某失业保险金636元×4个月=2544元。综上所述，俪涞酒店应当给付李某某因解除劳动合同经济补偿4208.33元、休息日加班工资1470.17元+补发周六不足额165.75元=1635.92元、法定假日加班工资3020.69元、失业保险金2544元。李某某要求俪涞酒店支付加班费的赔偿金、未缴纳养老保险和医疗保险费造成的损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第二十七条、第三十六条、第三十八条、第四十四条第二项、第三项、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第十六条、第四十一条第一款第二项、第四十六条第四项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告海林金某房地产开发有限公司俪涞大酒店在本判决生效后十日内给付原告李某某解除劳动合同经济补偿4208.33元；二、被告海林金某房地产开发有限公司俪涞大酒店在本判决生效后十日内给付原告李某某休息日加班工资1635.92元、法定假日加班工资3020.69元，合计4656.61元；三、被告海林金某房地产开发有限公司俪涞大酒店在本判决生效后十日内给付原告李某某失业保险金损失2544元；四、驳回原告李某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告海林金某房地产开发有限公司俪涞大酒店负担。二审期间当事人未向法庭提交新的证据。二审对一审查明的事实予以确认。
上诉人李某某因与被上诉人海林金某房地产开发有限公司俪涞大酒店（以下简称俪涞酒店）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2017）黑1083民初956号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问的方式审理了本案。本案现已审理终结。

本院认为，本案争议的主要焦点是俪涞大酒店在员工守则上注明“工资是指本公司依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。工资内包涵每周加班一天休息日的加班补助及为办理各种保险的保险补助。”的工资构成方式是否具有法律效力的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”的规定，用人单位和劳动者可以就工资（劳动报酬）的构成方式进行自主约定，只要该约定不违反国家强制性规定即具有法律效力，双方就应遵照执行。俪涞大酒店制发的员工守则针对的是其单位的每位员工，应视为劳动合同的组成部分。而李某某在员工同意书上的签名是对员工守则的认可，即其与俪涞大酒店就劳动报酬的构成达成合意，虽然工资中涵盖办理各种保险的保险补助的约定与相关法律相悖，但是将加班工资包含在月工资中的约定仍具有法律效力，即应按照该条款的约定计算加班工资。其次，如上所述，并根据劳动和社会保障部下发的《最低工资规定》第三条第一款：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”和第十二条第一款：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”的规定，李某某每月获得的工资扣除加班工资后不低于牡丹江地区规定的最低工资标准，则俪涞大酒店不需再向李某某支付加班工资；反之李某某每月获得的工资扣除加班工资后如低于牡丹江地区规定的最低工资标准，俪涞大酒店则应将低于标准的部分予以补发，故原审判决认定的加班工资数额符合法律规定，并无不当。最后，一审法院经济补偿金、失业保险金的数额符合法律规定，并无不当；而社会保险的补缴问题不属于人民法院的管辖范围，一审未予支持亦无不当。综上所述，李某某的上诉请求无事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李某某负担。本判决为终审判决。