李善福诉鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书

李善福
姜洪臣（黑龙江吉相律师事务所）
鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司

原告李善福，男，1964年8月24日生，汉族，无职业。
委托代理人姜洪臣，黑龙江吉相律师事务所律师。
被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司。
法定代表人郭军纬，职务
负责人。
原告李善福诉被告鹤岗市经纬房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘涛担任审判长、与代理审判员陶宏博、焦兴国共同组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李善福及其委托代理人姜洪臣到庭参加诉讼，被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原告李善福与被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司之间签订的商品房预定协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，当属合法有效。该预定协议不完全具备商品房买卖合同的主要条款，属于预约合同。协议中的定金条款属于订约定金性质。当事人签订预定协议目的是为双方签订正式的商品房买卖合同。签订预约只是将来存在签订本约的可能性，但并不是一定会签订本约。是否签订本约，当事人仍然需要协商谈判，协商后无法达成一致，最后不签订本约，并不需要承担违反预约的责任。本案中，原、被告在预定协议中约定，甲方取得休闲小区2#楼《商品房（预）销售许可证》，乙方接到甲方通知后再办理正式签约即签订正式的商品房买卖合同。但对甲方何时通知乙方签订正式房屋买卖合同及甲方交房的时间并没有明确约定，现因甲、乙双方就交房时间未能达成一致意见，进而导致双方未能签订正式商品房买卖合同。对此，双方就该问题协商不成，不能认定为是被告对原告拒绝履行合同，也不能认为是任何一方当事人违反预定协议的约定而拒绝订立主合同。造成正式商品房买卖合同不能如约签订的过错不可归责于任何一方，双方也均未违约，双方对正式商品房买卖合同无法签订均不承担责任。违约行为的存在，是适用定金罚则的前提条件，因此，本案不能适用定金罚则，无论主张定金双倍返还或拒不返还定金均无法律依据。因本案商品房买卖合同的条款需原、被告重新磋商后确定，但鉴于目前双方在诉讼中已无法磋商一致，且原告表示不再订立《商品房买卖合同》，故双方之间的预定协议已无法履行，原告诉请解除并无不当，应当得到支持。被告收取原告的购房定金应予返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条  ，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十四条  之规定，缺席判决如下:
一、解除原告李善福与被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司于2013年11月29日签订的《休闲小区2#楼商品房预定协议书》；
二、被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告李善福预约定金91，266.00元；
三、驳回原告的其他诉讼请求；
案件诉讼费3950.60元，由原告李善福承担1975.30元，被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司承担1975.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鹤岗市中级人民法院。

本院认为，原告李善福与被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司之间签订的商品房预定协议系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，当属合法有效。该预定协议不完全具备商品房买卖合同的主要条款，属于预约合同。协议中的定金条款属于订约定金性质。当事人签订预定协议目的是为双方签订正式的商品房买卖合同。签订预约只是将来存在签订本约的可能性，但并不是一定会签订本约。是否签订本约，当事人仍然需要协商谈判，协商后无法达成一致，最后不签订本约，并不需要承担违反预约的责任。本案中，原、被告在预定协议中约定，甲方取得休闲小区2#楼《商品房（预）销售许可证》，乙方接到甲方通知后再办理正式签约即签订正式的商品房买卖合同。但对甲方何时通知乙方签订正式房屋买卖合同及甲方交房的时间并没有明确约定，现因甲、乙双方就交房时间未能达成一致意见，进而导致双方未能签订正式商品房买卖合同。对此，双方就该问题协商不成，不能认定为是被告对原告拒绝履行合同，也不能认为是任何一方当事人违反预定协议的约定而拒绝订立主合同。造成正式商品房买卖合同不能如约签订的过错不可归责于任何一方，双方也均未违约，双方对正式商品房买卖合同无法签订均不承担责任。违约行为的存在，是适用定金罚则的前提条件，因此，本案不能适用定金罚则，无论主张定金双倍返还或拒不返还定金均无法律依据。因本案商品房买卖合同的条款需原、被告重新磋商后确定，但鉴于目前双方在诉讼中已无法磋商一致，且原告表示不再订立《商品房买卖合同》，故双方之间的预定协议已无法履行，原告诉请解除并无不当，应当得到支持。被告收取原告的购房定金应予返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条  ，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十四条  之规定，缺席判决如下:

一、解除原告李善福与被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司于2013年11月29日签订的《休闲小区2#楼商品房预定协议书》；
二、被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内返还原告李善福预约定金91，266.00元；
三、驳回原告的其他诉讼请求；
案件诉讼费3950.60元，由原告李善福承担1975.30元，被告鹤岗市经纬房地产开发集团有限公司承担1975.30元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长：刘涛
审判员：陶宏博
审判员：焦兴国

书记员：钱铭