李振岐与房志强、刘凌飞等民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：李振岐，男，1960年10月9日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人:李义金、王静，河北达公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：房志强，男，1981年11月3日出生，汉族，住河北省秦皇岛市。委托诉讼代理人:王晓磊，河北港城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘凌飞，男，1973年1月1日出生，汉族，住福建省福州市。委托诉讼代理人：晏志春，北京市卓智律师事务所律师。原审被告：田淑兰，女，1963年2月3日出生，汉族，住北京市西城区。

上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2017）冀0302民初4133号民事判决书，改判驳回被上诉人房志强对上诉人李振岐的诉讼请求或将本案发还重审。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人房志强、证人李某、庞某与被上诉人刘凌飞及所属武夷山万泰水利水电建设工程有限公司之间系建设工程分包合同纠纷，一审判决将本案认定为民间借贷纠纷，且遗漏必要共同诉讼人武夷山万泰水利水电建设工程有限公司，且完全免除刘凌飞的偿还责任。属于事实认定错误，适用法律错误。被上诉人房志强与证人李某、庞某三人系合伙承包工程。因其三人作为个人没有资质，而李振岐作为李某的叔叔，帮助李某成立了河北磊金建筑工程有限公司（以下简称“磊金公司”）,为了给李某等人揽工程,2014年5月刘凌飞所在的武夷山万泰水利水电建设工程有限公司（以下简称“武夷山公司”）从贵州华腾环球建设工程集团有限公司（以下简称“华腾公司”）处承包了曹妃甸填海造地（C4002号）的土石方运输工程，刘凌飞找到上诉人李振岐意欲再次分包，李振岐将该工程又介绍给被上诉人房志强、证人李某、庞某三人承包。2014年5月7日，磊金公司与武夷山公司签订了《土石方运输施工协议书》，5月8日房志强转给刘凌飞100万元作为项目费，武夷山公司为磊金公司出具了收条。后上游单位涉嫌犯罪后，上诉人李振岐也积极协调刘凌飞，催促其退款。上诉人李振岐在整个事件中只是中间人的角色。所以本案应为建设工程分包合同纠纷，因工程未进行，故应由武夷山公司和刘凌飞退还实际施工人房志强、李某、庞某项目费100万元。故一审判决将本案认定为民间借贷纠纷，属于认定事实错误，被上诉人房志强起诉要求上诉人李振岐偿还借款，李振岐作为被告，明显主体不适格。按照建设工程分包合同纠纷，二审法院应当驳回其对李振岐的诉讼请求。本案系建设工程分包合同纠纷，属于专属管辖案件，应由工程所在地曹妃甸法院管辖，一审海港区法院对本案并没有管辖权。且一审法院遗漏了必要共同诉讼人武夷山公司，根据《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”和第一百七十条第一款第四项的“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案应撤销原判，发回重审。另外，关于李振岐于2015年10月22日在房志强所写证明上签字按手印一事，该证明内容也能体现是房志强给刘凌飞的工程款100万元是刘凌飞应退还给房志强，但是却未退还。该证明是李振岐在醉酒状态下被房志强、李某、庞某三人胁迫所签并按手印，李振岐对于所签内容并不知情，根据相关法律规定，协议并非李振岐的真实意思表示，应是无效行为。即便其签字、按手印的行为有效，也仅仅能表明李振岐同意加入到偿还责任的承担中，但并不因此而免除刘凌飞的偿还责任。故一审判决完全剔除了刘凌飞偿还责任，属于认定事实错误，适用法律错误。2、一审法院对于应予偿还的款项数额为145.8万元并按照年息6%的标准支付利息，认定数额严重错误，使用法律错误，枉法裁判。（一）一审判决认定应予偿还的款项数额为145.8万元，认定错误。关于房志强汇给刘凌飞的工程项目费100万元。诉讼前，被上诉人刘凌飞已偿还房志强10万元，故应当在100万项目本金中予以扣除，一审判决仍偿还100万元，属于认定事实严重错误。关于酒水钱9万元，系房志强、李某、庞某承包工程过程中自愿宴请花费的费用，投资有风险，因工程项目未进行，其花费的酒水钱应由其自担，不应当计算在返还的款项中。关于高利贷利息36.8万元，是100万工程项目费中向他人借款50万元按月息5%所产生的利息42万元扣除上诉人李振岐所附5万元后，产生的费用36.8万元。首先。关于50万元是房志强所借高利贷一事，系房志强一方单方面陈述，并不属实，且无双方书面的约定；其次，按月息5%（年息就是60%）计算，已经严重超过了法定年息24%的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对于超过年息24%的部分不应当予以支持。而一审法院在上诉人房志强认可42万元是50万元产生的利息下，却枉法裁判利息42万元是100万元本金产生的利息，明显违背不告不理的原则。再次，即便按一审判决书中所认定的100万均为本金，自汇款之日2014年5月8日至证明签字之日2015年10月22日（共计17.5个月），按年息24%计算。利息应为35万元，一审判决却认定此期间产生的利息42万元，未超过年息24%如此明显的错误，请二审法院依法追究一审法院相关办案人员枉法裁判的贵任。（二）一审判决以借贷关系认定按年息6%支付资金占用期间的利息，适用法律错误，而且重复计算了复利。首先，本案为建设工程分包合同纠纷，并非民间借贷纠纷，一审判决按照民间借贷纠纷判决资金占用期间年息6%的标准计算利息没有任何法律依据。其次，即便本案为民间借贷纠纷，一审判决对于除工程项目费100万元（已偿还10万元，应为90万元）外，另外45.8万元中高利贷利息36.8万元部分，也判决按年息6%支付利息，明显计算了复利，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%。当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”故一审判决对于利息部分，适用法律不当。3、因涉案项目款项100万元实际转入了刘凌飞个人账户。由刘凌飞掌控持有，一审法院判决该笔款项只由上诉人李振岐一人偿还，而未判决刘凌飞承担偿还责任，也导致上诉人李振岐承担责任后无法向该笔款项的实际控制人刘凌飞追偿，明显违反公平原则。综上，请二审法院依法撤销本案一审判决。将本案发回重审或者改判驳回被上诉人房志强对上诉人李振岐的诉讼请求。房志强答辩称，李振歧的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘凌飞答辩称，李振歧的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。田淑兰未予答辩。房志强一审诉讼请求：1、判令三被告共同偿还欠款145.8万元，并支付自2015年10月23日起至实际偿付之日止，以100万元为本金按年利率24％标准及以45.8万元为本金按年利率6％标准计算的利息；2、判令由三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：房志强与刘凌飞、李振歧相识。2014年5月8日，李振岐因与刘凌飞合作工程项目一事令房志强将款项100万元汇入刘凌飞银行账户内，但后期工程项目并未进行。遂李振岐于2015年10月22日向房志强出具字条一份，载明“今天我李振岐（×××）在此说明，房志强（×××）在2014年5月份给刘凌飞工程款100万元整（壹佰万元整），至今未退还给房志强，如果刘凌飞在2015年12月20日之前，不给房志强退回来，将有（由）我李振岐在2015年12月25日之前，将夫人田淑兰（）名下的夫妻共有房产北京丰台区，天伦北里小区19号楼2单元404号卖掉，凑齐工程款100万元（壹佰万元整），我还给房志强。在工程中房志强所花掉的招待酒钱9万元（玖万元整），及其（其）它费用368000元（叁拾陆万捌仟元整），房志强所有垫付费用458000元（肆拾伍万捌仟元整），我李振岐在2015年12月25日之前还给房志强。特此证明”。房志强及李振岐在该字条上签名、捺印确认。房志强称，其向刘凌飞所汇款项中50万元为自有资金，剩余50万元为其向他人按月息5％所借款项。字条中所载其他费用36.8万元，为50万元借款产生的利息。房志强认可，李振岐曾在出具证明前向其还款5万元，李振岐亦认可该5万元系支付房志强向他人借款50万元的利息。刘凌飞主张在其收到100万元款项之后，曾向李振岐退款25万元，李振岐认可收到25万元的事实，并称其中的5万元交付给房志强，另20万元是其向刘凌飞的借款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。李振岐与刘凌飞相识，李振岐为承揽工程指示房志强向刘凌飞汇款100万元。后期李振岐又向房志强出具证明，承诺在相关款项不能退还的情况下，由其负责偿还。并且李振岐、刘凌飞均认可，在李振岐索要款项的情况下，刘凌飞给付李振岐25万元。以上可以证明，房志强所向刘凌飞的汇款100万元，系李振岐向房志强的借款。故对房志强要求李振岐还款100万元的诉讼请求予以支持。房志强主张本案中的9万元酒水钱应由李振岐偿还，李振岐虽对该款项不予认可，但相关证据能够证明该款项系因工程事项由房志强所支付，且李振岐在其所出具的证明中在该款项部分予以确认，故应认定该部分款项亦转化为李振岐向房志强的借款。房志强认可在李振岐所出具的证明中所载明的其他费用36.8万元为其向他人借款50万元按月息5％所产生的利息42万元，扣除李振岐所付5万元后，双方确定其他费用为36.8万元。原审认为，房志强虽认可该42万元借款利息为50万元产生，但房志强出借款项的金额应认定为100万元，在2014年5月8日款项汇出后，至2015年10月22日房志强与李振岐签订证明之日，其双方认可的42万元的借款利息未超过年利率24％的上限，故应认定该部分款项已转变为借款本金。房志强要求李振岐自2015年10月23日起以100万元为本金按年利率24％标准及以45.8万元为本金按年利率6％标准计算利息。原审认为，房志强与李振岐所签订的证明，是双方对前期事项的重新确认，房志强亦在证明上签字、捺印确认，双方仅约定了最后还款时间为2015年12月25日前，故原审仅支持李振岐应支付房志强自2015年12月26日逾期还款之日起按年利率6％计算的资金占用期间的利息。房志强要求刘凌飞对本案款项承担共同还款责任，但其所出示的证据不能证明其与刘凌飞之间存在借贷关系，其汇给刘凌飞的款项并非借款，故对房志强该项诉讼请求不予支持。房志强主张李振岐、田淑兰在借款时系夫妻关系，应对本案债务承担共同还款责任。原审认为，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不支持。且房志强亦认可本案款项系李振岐因承揽工程所产生的借款，故对房志强的相关诉讼请求不予支持。李振岐主张，本案款项是磊金公司交给万泰公司的工程项目款，房志强为承揽工程自愿交付款项，退还款项的义务人应为磊金公司。但其向房志强出具证明，承诺以个人财产进行还款，且其为磊金公司的实际控制人与刘凌飞洽谈工程事项，在后期其以个人名义收取刘凌飞款项25万元，上述均能证明本案借款为其个人行为，故对其相关主张不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、李振岐于本判决生效之日起五日内偿还房志强借款145.8万元，并支付自2015年12月26日起至借款偿付完毕之日止按年利率6%计算的逾期借款利息；二、对房志强的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17922元，诉讼保全费5000元，共计22922元，由李振岐负担。本院二审期间，李振岐提交了以下证据：1、刘凌飞、王峻松、房志强、李某、庞如飞等人在公安机关的询问笔录，欲证明房志强、李某、庞如飞三人之间存在合伙关系，欲合伙承包武夷山万泰水利水电建设有限公司的土石方工程。2、河北磊金建筑工程有限公司企业信用信息公式报告，欲证明李振岐是工程的介绍人。3、房志强与李振岐的通话录音，欲证明刘凌飞应承担退款责任。4、通话记录及退款记录，欲证明刘凌飞退给李振岐部分款项，李振岐退给了李某部分款项，应当在退还的款项中扣除。对上述证据本院组织了质证，房志强对上述证据不予认可，认为公安刑事询问笔录不能证明合伙关系的存在。关于通话记录，当时给刘凌飞、李振岐打电话目的是让他们尽快还钱。关于退款记录，不能证明钱已退给了房志强。刘凌飞对上述证据均不认可，对真实性合法性有异议。房志强、刘凌飞、田淑兰均未提交新证据。本院二审查明，2014年5月7日李振岐代表河北磊金建筑工程有限公司与刘凌飞代表的武夷山万泰水利水电建设工程有限公司签订了《土石方运输施工协议书》，该《协议书》签订的第二天李振岐让房志强向刘凌飞银行账户打款100万元。刘凌飞于2014年5月7日给李振岐出具收条，载明:收到河北磊金建设工程项目费100万元，收条落款处刘凌飞签字，并盖有武夷山万泰水利水电建设工程有限公司公章。《土石方运输施工协议书》签订后没有履行，房志强曾找李振岐、刘凌飞要求返还100万元。2015年10月22日，房志强找到李振岐，李振岐给房志强出具“证明”：如果刘凌飞在2015年12月20日之前不给房志强退钱，李振岐在2015年12月25日之前将夫人田淑兰名下夫妻共有房产卖掉，凑齐工程款100万元，还给房志强，同时承诺还给房志强工程中所花的招待费等垫付费。其他事实与一审查明事实一致。
上诉人李振岐因与被上诉人房志强、刘凌飞、原审被告田淑兰民间借贷纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初4133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，房志强于2014年5月8日汇入刘凌飞银行账户100万元，是河北磊金建筑工程有限公司为履行《土石方运输施工协议书》，预先付给武夷山万泰水利水电建设工程有限公司的工程项目费，因施工协议书并未履行，该100万元应予返还。李振岐代表河北磊金建筑工程有限公司签订了《土石方运输施工协议书》，其后让房志强将100万元工程项目费汇款给刘凌飞，其有义务要求对方公司或刘凌飞将100万元的项目费予以返还。房志强作为权利人亦有权要求返还。李振岐于2015年10月22日给房志强出具由其签字的“证明”应视为具有还款性质的承诺，该“证明”并不违反法律规定，应信守并履行。李振岐上诉提交的相关证据，并不能推翻其2015年10月22日给房志强出具的“证明”，对其二审提交的证据本院不予采信。即使房志强与李某、庞某之间存在合伙关系，该事实并不能对抗李振岐给房志强出具的“证明”。至于李振岐还款数额问题，因房志强并未提交相关证据证明利息损失，故一审支持36.8万元利息损失适用法律有误，本院予以纠正。综上所述，李振歧的上诉请求部分有理，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初4133号民事判决第二项;二、变更河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初字4133号民事判决第一项为李振岐于本判决生效之日起十日内偿还房志强109万元及利息，利息自2015年12月26日起计算至本判决确定的履行期间实际给付之日，按年利率6%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17922元、二审案件受理费17922元共计35844元，由李振岐负担30000元，房志强负担5844元。本判决为终审判决。

书记员：杨洪超