李文亮、冀中能源张矿集团尚义矿业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：李文亮，男，****年**月**日出生，汉族，住尚义县。
委托诉讼代理人：李国韬，
尚义县南壕堑永安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：
冀中能源张矿集团尚义矿业有限公司，住所地红土梁镇矿山新村。
法定代表人：温宏，该单位执行董事。
委托诉讼代理人：胡俊，该公司员工。
委托诉讼代理人：樊国栋，该公司财务科长。
上诉人李文亮与被上诉人

冀中能源张矿集团尚义矿业有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省尚义县人民法院（2018）冀0725民初561号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李文亮及其委托诉讼代理人李国韬，被上诉人的委托诉讼代理人胡俊、樊国栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉理由：一审法院认定事实不清，主要表现为工资基数错误，导致相应的判决错误。一审法院本院认为部分，“原告要求按工伤前13个月计算平均工资，无法律依据，不予采信。”明显主观臆断，我方只是提出顺延一个月，而并非要求13个月。如果放假两个月或三个月，那么我方会提出顺延两个月或三个月的请求，理由为：1、一审被告在2017年1月、2月期间放假1个月，没有给一审原告发工资，在一审时，上诉人要求顺延一个月以达到法律规定的前12月工资来计算本人工资符合事实和法律政策规定。2、一审法院认为上诉人在前12个月内均有工资记录，而罔顾被上诉人放假1个月，放假期间没有给付工资的事实，而错误的认定，是对上诉人权利的侵害，应予纠正。3、应当按照被上诉人一审时提供的工资证明加上顺延一个月的工资来计算本人工资是最正当和合理合法的，退而求其次，以前12个月扣除放假一个月，即按照11个月计算本人工资也算合理合法。4、由于工资基数是本案的关键节点，认定错误，导致本案判决错误。二、审理中存在程序违法情形，一审法院在审理中，没有要求被上诉人一审被告提供放假证明，而庭审后要求被上诉人一审被告提供了一份放假文件复印件，此证据未经上诉人一审原告质证，存在程序违法。而一审中，被上诉人一审被告提供的工资证明也可以明显看出放假的事实，在2017年1月，上诉人出勤21天，那么其他10天呢？2017年2月，上诉人出勤8天，那么其他20天呢？答案是从2017年1月22日到2017年2月20日（均含本日）的30天放假，其中有一个月上诉人出勤10多天工资也低，但是那是上诉人请事假和病假的原因，上诉人没有去主张，原则是请假也应当有工资。一审法院认为每个月有工资记录，就就当按照绝对月来认定，这明显荒唐，我的一审代理律师在和一审法官理论时也说，假定被上诉人每次因没活或其他原因放假都选在月中开始到下个月月中结束，从表面上月月都有工资，莫非法院也要按照这样来绝对计算12个月？何况我的一审代理律师在庭审时也说了，如果工伤前12个月均放假，莫非工资按零计算？一审法院在审理时就没有考虑这个情况，存在主观上的故意而不审理该关键问题和焦点，此乃审判大忌。三、对判决的第三项，存在无法律依据的违法裁判，剥夺一审原告退休后享受伤残津贴差额的权利，判决错误，上诉人退休后，仍是被上诉人处的退休职工，该享受的权利和待遇不因退休而终止。
被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。首先，上诉人提出患职业病前12个月期间有放假的事实，并应当顺延劳动期限的主张没有法律依据。国务院《工伤保险条例》第六十四条：本条例所称本人工资，是指工伤职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。……”，据此，上诉人主张顺延劳动期限没有法律依据。其次，上诉人患职业病前12个月期间有放假是事实，但这是单位执行法律的行为，因为正值法定节假日春节期间，并且是全体职工统一实行。上诉人享受了同等待遇。第三，《工伤保险条例》第六十四条中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，根据煤矿工作的特殊性质，本单位是按照全省职工社会平均工资标准缴纳的社会保险，因此，社保部门核定的上诉人月缴费工资为2476.74元，而原审判决以本人12个月实际工资4627.33元计算超出了《工伤保险条例》规定的标准，确是最大限度的保护了上诉人的利益。
李文亮在原审法院提出的诉讼请求：1、每月给付原告工伤伤残津贴3920.87元、一次性伤残补助金112723元，2、补足2017年10月到2018年1月停工留薪期工资差额17764元，3、被告自2018年2月开始按照伤残津贴基数为原告缴纳基本养老保险费。
原审法院查明，原告李文亮在
冀中能源张矿集团尚义矿业有限公司，从事井下采掘工作。2017年9月26日，原告经张家口市第一医院诊断为职业性煤工尘肺三期。2017年11月6日经被告申请，由张家口市人力资源和社会保障局认定原告患职业性煤工尘肺三期属工伤。2018年1月27日经张家口市劳动能力鉴定委员会认定为三级伤残。2018年7月4日原告李文亮向尚义县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，尚义县劳动人事争议调解仲裁委员会以仲裁申请不属劳动人事争议处理范围做出不予受理通知书。被告举证原告在2016年9月至2017年8月平均工资4627.33元。被告在2017年10月、11月、12月、2018年1月共给原告发放工资5005元。尚义县社会事业保险管理局将原告2018年2、3、5月份3个月的伤残津贴7430.22元（每月伤残津贴2476.74元）和一次性伤残补助金71206.16元，发放到被告公司。4月份的伤残津贴由于系统原因，没有进入公司账户，将于9月份打入到原告账户。尚义县社会事业保险管理局6月份开始将原告的伤残津贴（每月伤残津贴2476.74元）打入原告账户。
该院认为，依据国务院《工伤保险条例》规定,职工受到工伤后，应从工伤保险基金按伤残等级支付支付一次性伤残补助金、按月支付伤残津贴。用人单位应当参加工伤保险，如需补缴，应补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。因现在无法补缴，用人单位应当承担补足一次性伤残补助金、伤残津贴差额部分。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。原告要求按工伤前13个月计算平均工资，无法律依据，不予采信。原告李文亮工伤属三级伤残，其一次性伤残补助金应为23个月本人工资。依据原告李文亮发生工伤前12个月应发月平均工资为4627.33元，故一次性伤残补助金应为106428.59元（4627.33元×23个月）；三级伤残，伤残津贴应为本人月工资的80%，每月应享受的伤残津贴为3701.86元（4627.33元×80%）。现尚义县社会事业保险管理局发放给原告2018年6月起的伤残津贴为2476.74元，与原告应享受的伤残津贴3701.86元存在差额，被告应从2018年6月起每月补足伤残津贴差额部分1225.12元（3701.86元-2476.74元）。原告2018年2、3、5月的伤残津贴已由尚义县社会事业保险管理局发放至被告公司，尚义县社会事业保险管理局将于9月补发原告2018年4月份的伤残津贴2476.74元至原告账户，被告应按照每月伤残津贴3701.86元，给付原告2018年2、3、5月份的伤残津贴及4月份伤残津贴差额部分1225.12元，计12330.7元（3701.86元×3个月+1225.12元）。2017年9月26日，原告经诊断为职业性煤工尘肺三期，2018年1月27日认定为三级伤残，在认定工伤至享受伤残津贴的停工留薪期（2017年10月-2018年1月）4个月的工资应为18509.32元（4627.33元×4个月），扣除被告已经发给原告2017年10月、11月、12月、2018年1月共4个月的工资5005元，应补足停工留薪期工资差额部分13504.32元。原告要求被告从2018年2月开始按照伤残津贴基数缴纳基本养老保险费的请求，因不属法院管辖范围，本案不予处理。依照国务院《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十二条、第六十四之规定，判决如下：一、被告

审判长 赵景献
审判员 范新宇
审判员 赵亮

书记员： 郭媛媛