李祖跃与上海虹德建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告(反诉被告)：李祖跃，男，1975年12月27日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。
　　委托诉讼代理人：厉烨，上海市天寅律师事务所律师。
　　被告(反诉原告)：上海虹德建设发展有限公司，住所地上海市闵行区。
　　法定代表人：朱雅菊，执行董事。
　　委托诉讼代理人：范永滨，上海儒君律师事务所律师。
　　原告(反诉被告)李祖跃与被告(反诉原告)上海虹德建设发展有限公司(以下简称虹德公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案受理后，依法适用简易程序，后因案件审理需要转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告李祖跃及其委托诉讼代理人厉烨、被告虹德公司委托诉讼代理人范永滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告李祖跃向本院提出诉讼请求：1、判令被告虹德公司立即向原告支某拖欠的工程款人民币(以下币种相同)5,470,670元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2011年3月7日，上海市工商行政管理局浦东新区分局与上海炜邦建设发展有限公司就周浦工商所综合业务用房项目(以下简称涉案工程)签订《建筑装饰工程施工合同》，后上海市工商行政管理局浦东新区分局的职责由上海市浦东新区市场监督管理局承担，上海市浦东新区市场监督管理局与原、被告之间的建设工程合同纠纷经法院审理已作出终审判决，虹德公司确认涉案工程的实际施工人为原告李祖跃，判决中也已认定涉案工程停工系由虹德公司造成，并明确虹德公司未将案外人支某的工程款全部支某给原告。原告作为实际施工人已按照约定履行了施工义务，应当获得等值的工程报酬，故为维护自身合法权益，原告要求被告虹德公司支某原截留的工程款1,749,636.40元及案外人补某的工程款3,721,033.60元，共计5,470,670元。
　　被告虹德公司辩称，认可涉案工程由原告李祖跃施工，但因原、被告之间无合法的建设工程合同关系，对价款、支某条件等主要条款都无约定，故不同意支某原告相关款项。
　　被告虹德公司向本院提出反诉请求：判令李祖跃支某虹德公司逾期竣工赔偿金885,483.90元。事实及理由：被告虹德公司与案外人上海市浦东新区市场监督管理局建设工程合同纠纷一案，经一、二审判决，虹德公司需要支某案外人逾期竣工赔偿金。因虹德公司已经将工程款中的67.62%即3,653,794元支某给了李祖跃，故李祖跃应按照相同比例即67.42%承担逾期竣工赔偿金885,483.90元。
　　原告李祖跃辩称，其不同意被告虹德公司的反诉请求。原告是实际施工人，不存在主、客观上的过错，被告虹德公司不再管理工程后原告积极与发包方沟通，垫付钱款，减少损失。
　　本院经审理认定事实如下：2010年12月，上海市工商行政管理局浦东新区分局为建设涉案工程进行招标，并制作了《周浦工商所综合业务用房建设工程施工招标文件》。同月，被告(原名称为上海炜邦建设发展有限公司，2012年7月名称变更为虹德公司)投标，并制作了《周浦工商所综合业务用房投标文件》。开标后，虹德公司中标。2011年3月7日，上海市工商行政管理局浦东新区分局作为发包人(甲方)、虹德公司作为承包人(乙方)，双方签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定工程名称为周浦工商所综合业务用房项目，工程地点为周浦镇，工程内容为房建、装饰，工程范围为3188平方米；开工日期暂定2011年3月(以开工许可证为准)，竣工日期2011年10月，合同工期总日历天数200天；合同价款暂定为6,754,288元(按审计结算)。合同第一部分第二十三条约定，工程款支某，甲方按协议条款约定的时间和方式，根据甲方代表确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款，经甲方代表签字后支某……；合同第一部分第四十二条约定，工程停建或缓建，由于不可抗力及其它甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场……。合同第三部分第13条约定“工期延误”：对非发包人未能按约定提供图纸及开工条件……等原因造成的竣工日期延误，承包人应承担违约责任，应按实际延迟天数向发包人支某每天合同造价万分之二金额作为赔偿费，实际延迟天数是从规定竣工日期起直到全部工程或相应部分工程的移交竣工报告的批准日期之间的天数……。合同第三部分第23条约定工程款支某：本合同进度款的支某按照合同签订后2天内支某工程款至50%，工程完成地基基础后2天内工程款支某至60%，工程结构封顶后2天内工程款支某至80%，工程竣工验收一次性合格后交齐工程竣工档案并审计完成后2天内累计支某总价款的95%，余款作为质保金在一年内结清。
　　2011年3月11日，上海市工商行政管理局浦东新区分局向虹德公司支某工程款3,377,144元。2011年8月19日，上海市工商行政管理局浦东新区分局取得涉案工程的建筑工程施工许可证。2011年8月25日，涉案工程正式开工。2012年年初涉案工程结构封顶。至2012年4月20日，上海市工商行政管理局浦东新区分局向虹德公司支某工程款共计5,403,430.40元。2012年7月13日，上海市工商行政管理局浦东新区分局与虹德公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定：鉴于施工许可证开工时间的调整，土建工程、装饰工程连续性的要求，双方在原合同基础上变更合同条款部分内容，合同竣工日期变更：原合同竣工期为2011年10月20日变更为2013年3月10日。
　　2013年年初起，涉案工程因虹德公司未向李祖跃支某相应工程款而致涉案工程停工至今。李祖跃及虹德公司均确认工程实际施工由李祖跃进行，虹德公司未实际施工。李祖跃自述其收到虹德公司工程款3,653,794元，最后一笔工程款于2012年或2013年初收到，2012年下半年开始，虹德公司就联系不到了。
　　2013年10月，上海市工商行政管理局浦东新区分局向虹德公司发送《关于周浦、曹路工商所迁建项目建设事宜的函》，其中涉及涉案工程的内容为：周浦工商所迁建工程应于2013年3月10日竣工，但目前实际情况为：工程主体结构已完成，外墙装饰、室外总体完成局部，且工程停工至今已近一年，要求虹德公司出切实可行的建设方案，确保项目按照工程施工合同顺利进行尽快竣工并投入使用等。
　　2014年1月1日，经上海市人民政府批准，浦东新区人民政府成立上海市浦东新区市场监督管理局，承担原上海市工商行政管理局浦东新区分局等职责，上海市浦东新区市场监督管理局自2014年1月1日起正式运行。
　　2015年11月5日，上海市浦东新区市场监督管理局向虹德公司发送《关于解除施工合同的再次通知》，内容为：“……未经我局同意，贵司先是将该项目违法转包，后又由于贵司未将建设资金按时支某给实际施工者，导致实际施工者自行停工至今。……由于贵司违法转包，未按时将工程款支某给实际施工者，导致工程一直停工。故我局现再次通知贵司，解除双方关于周浦工商所迁建工程项目的《建筑工程施工合同》，要求交还场地……。”虹德公司及李祖跃均确认收到该份通知。
　　2015年11月，李祖跃向上海市浦东新区市场监督管理局出具《关于周浦工商所综合业务用房停工情况说明》，内容为：“我(李祖跃、分包)受炜邦总包委托、业主许可，2011年3月21日对周浦工商所迁建工程进场开工，进行三通一平，临时设施搭建、场地硬化……等项目，2011年8月25日主体奠基开工，周浦工商所在建工程期间因炜邦公司资金迟迟到不了位问题于2012年6月至2012年12月进入半停工状态，2013年1月至今为完全停工状态。周浦工商所迁建工程我方实收到资金为3,653,794元，周浦工商所建设工程中由我方为在职员工垫付的员工综合保险资金为68,329元，……在局领导要求原布局改动、外装饰改动、以下种种压力下，为了控制损失、同时把安全隐患降到最低，我方在业主、监理、安监站等监督许可下，自筹资金把工程完至现有状态下……。”
　　2016年3月23日，上海市浦东新区市场监督管理局作为原告，以虹德公司为被告，李祖跃为第三人，向本院提起诉讼，2017年7月26日，本院出具(2016)沪0115民初22058号判决书，认定涉案工程已完成工程项目造价总计9,124,464元，……根据虹德公司及李祖跃自认，涉案工程系虹德公司违法转包，且李祖跃作为实际施工人停工至今，系虹德公司之责，……现涉案工程已完成工程量已经司法鉴定部门审计，上海市浦东新区市场监督管理局已付工程款不足部分，应向虹德公司补某工程款差额3,721,033.60元；虹德公司应向上海市浦东新区市场监督管理局支某逾期竣工赔偿金1,309,500元。后虹德公司不服该判决，提起上诉。2017年11月24日，上海市第一中级人民法院出具(2017)沪01民终10856号判决书，认定对虹德公司关于上海市浦东新区市场监督管理局未足额支某工程款及上海市浦东新区市场监督管理局多次修改设计图纸导致工程延期竣工的主张不予采信，判决驳回上诉，维持原判。
　　庭审中，李祖跃向本院陈述，其与虹德公司就涉案工程没有签订过书面合同，合同内容、结算方式等均为口头承诺，虹德公司根据现场情况扣除工程价款的5%-6%作为管理费及3%的税费，剩余部分按大合同的付款方式支某给原告。目前，涉案工程结构已经封顶。同时，李祖跃同意将(2016)沪0115民初22058号案中陈述的事实作为本案认定事实，以及将前案认定的工程总造价款9,124,464元作为本案双方结算依据，并同意按工程价款的6%扣除管理费。前案中，李祖跃确认已收到虹德公司支某的工程款3,653,794元，之前收到的工程款也是按照3%收取税费。
　　庭审中，虹德公司向本院陈述，其与李祖跃就涉案工程没有签订过书面合同，对如何结算工程价款不清楚，虹德公司应扣除工程价款的8%作为管理费及11%的税费。目前，涉案工程结构已经封顶。同时，虹德公司同意将(2016)沪0115民初22058号案中陈述的事实作为本案认定事实，以及将前案认定的工程总造价款9,124,464元作为本案双方结算依据，但虹德公司不是涉案工程的实际施工人，逾期竣工赔偿金应由虹德公司承担，应在工程款中扣除，同时，虹德公司投标工程的公关费用、制作招投标费用也应由李祖跃承担，但该些费用的具体数额不清楚。
　　本院认为，李祖跃与虹德公司虽均未提供书面建设工程施工合同，但双方对涉案工程由李祖跃实际施工并无异议，故原、被告之间的建设工程施工合同关系成立，但涉案工程系被告违法转包，且原告为个人，并无建设工程施工资质，双方之间的合同关系应为无效。现涉案工程价款已经前案审价并作出判决，李祖跃作为实际施工人可向虹德公司主张相应工程款。前案经审价工程款为9,124,464元，李祖跃确认已收到虹德公司支某的工程款为3,653,794元，对剩余工程款部分，虹德公司主张应扣除工程价款的8%作为管理费以及11%的税费，但对此主张其并未举证，本院不予采信；而李祖跃作为收款方，在庭审中同意管理费按照对其不利的标准即工程价款的6%扣除，税费按照已付工程款税费的标准3%扣除，考虑到行业惯例，管理费及税费确应扣除，故本院按李祖跃自认的扣除标准，认定虹德公司应在按审计工程款价格扣除工程款的6%的管理费及3%的税费后，再扣除已付工程款，虹德公司应向李祖跃支某剩余工程款4,649,468.24元。对虹德公司反诉的逾期竣工赔偿金，本院认为，虽前案认定因李祖跃停工导致虹德公司对上海市浦东新区市场监督管理局违约，但就本案原、被告之间的权利义务而言，因双方合同无效，虹德公司向发包人承担的逾期竣工赔偿责任系李祖跃与虹德公司共同实施的违法转包行为造成，同时，李祖跃虽主张虹德公司系依据前手合同付款方式付款，但其对与虹德公司就付款的约定并未举证，由此，虹德公司未全额付款是否系其停工的正当理由亦无法证明，故本院认定虹德公司对外产生的逾期竣工赔偿金，应由李祖跃及虹德公司共同承担，本院按照本案具体情况，酌定李祖跃应分担相应的赔偿金654,750元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：
　　一、被告(反诉原告)上海虹德建设发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支某原告(反诉被告)李祖跃工程款4,649,468.24元；
　　二、原告(反诉被告)李祖跃于本判决生效之日起十五日内支某被告(反诉原告)上海虹德建设发展有限公司赔偿金654,750元。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支某迟延履行期间的债务利息。
　　本诉案件受理费50,094元(原告已预缴，未减半)，减半收取计25,047元，保全费2,870元，共计27,917元，由原告李祖跃承担4,191元，被告上海虹德建设发展有限公司承担23,726元；反诉案件受理费6,327.41元(被告已预缴，已减半)，由原告李祖跃承担4,678.65元，被告上海虹德建设发展有限公司承担1,648.76元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：田有娣

书记员：周  箐