李立永与上海志有餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：李立永，男，汉族，1971年1月10日出生，住广东省徐闻县。
　　委托诉讼代理人：王晟，上海骏诚律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：上海志有餐饮管理有限公司，住所地上海市虹口区。
　　法定代表人：后藤田利之(GOTODATOSHIYUKI)，执行董事。
　　委托诉讼代理人：徐加亮，上海美易律师事务所律师。
　　上诉人李立永因特许经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初20464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人李立永的委托诉讼代理人王晟，被上诉人上海志有餐饮管理有限公司(以下简称志有公司)的委托诉讼代理人徐加亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　李立永上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判驳回志有公司关于货款、管理费、违约金的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对于涉案合同项下加盟费、管理费的属性及李立永相应负担的对价、义务等基本事实未作认定或认定错误。1.《加盟合同》(以下简称涉案合同)系志有公司提供的格式文本，在对加盟费、管理费的属性及其对价义务未做明确约定的情况下，应作出有利于李立永的解释；2.加盟费的对价是志有公司授权李立永在涉案合同期限内使用涉案品牌、商标等，授权使用并不属于管理范畴，故李立永不应就2015年1月后使用涉案品牌、商标的行为支付管理费。二、一审判决对志有公司是否在相关期间对李立永的加盟店履行了管理义务的事实认定错误。志有公司自2015年1月后未向李立永提供过任何约定或法定的管理义务，且志有公司成立至今未开立过其公司的银行账户，处于非法经营状态，也不能提供管理服务，故李立永不应就这段期间内拒付管理费承担违约责任。三、一审判决在举证责任分配方面适用法律错误。综上，李立永请求本院判如所请。
　　志有公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回李立永的上诉请求。
　　志有公司向一审法院起诉请求：1、立即解除志有公司与李立永于2014年7月13日签订的涉案合同；2、李立永立即停止使用“和萌牛肠烧烤店”商标及与该商标相关的户内外宣传标识和其他宣传材料；3、李立永立即向志有公司支付拖欠的货款和管理费人民币367,640.96元(2014年9月至2016年6月30日之间，以下币种均为人民币)；4、李立永立即向志有公司支付管理费252,000元(2016年7月起暂时计算至2018年3月，按每月12,000元标准);5、李立永立即向志有公司支付违约金126,000元(以第四项诉讼请求的252,000元的50％为基数计算，2016年7月至2018年2月期间)。
　　一审法院认定事实：
　　2014年7月13日，志有公司与李立永签订涉案合同，合同甲方为志有公司，乙方为李立永，合同期限为五年。合同包含以下内容：
　　1－1甲方授权乙方使用上海志有餐饮管理有限公司(加盟品牌)，和萌牛肠烧烤店的商标(品牌及商标详见附件)；上述品牌，商标仅限于1－2条约定的门店业务推展用。
　　1－6有关门店之经营及服务，乙方同意接受甲方的指导并遵照甲方管理规章、附件及本合同的约束。
　　3－3甲方应提供给乙方的协助包括：1、指派工作人员(包括料理长、店长等)对乙方开店进行指导，因此产生的费用(薪资、住宿、交通等必要支出)由乙方承担；2、核准乙方选定的店长、料理长，并进行职前和在职培训，因此产生的培训费、食宿费由甲方承担，甲方为乙方的派遣人员提供员工餐、员工宿舍；3、协助乙方对聘请的员工进行职前和在职培训；4、店头装潢、设备、商品、陈设等营运技术的协助；5、审核验收乙方的装修工程；6、促销、广告的规划、执行，商品采购事项的联系，门店运营机制的规划，辅导；7、应乙方的请求协助乙方采购经营所需的设施、设备，统一制服或其他物品；8、协助或指导乙方解决门店在营运过程中出现的各种问题。
　　3－4乙方的义务：3、选定门店的负责人、店长、料理长，解雇上述人员或上述人员辞职后10日内，将重选定的人员书面报呈甲方；4、派遣门店的店长、料理长到甲方指定的地点接受甲方培训，由此产生的费用(培训费、食宿费除外)由乙方承担，甲方为乙方的派遣人员提供员工餐，员工宿舍；5、根据甲方要求采购经营所需设施、设备、统一制服；6、负责招聘门店营运所需的工作人员并对所招人员(料理长、店长除外)进行岗前培训；7、促销、广告的执行、费用分摊，均应遵守本合同相关条例规定；8、商品进货、销售、盘点事项均按合同执行。
　　5－2甲方定期指派人员对乙方进行现场检查和指导，时间为每月一次，每次2－3日。由此产生的交通费和住宿费由乙方承担。
　　5－3甲方按乙方要求指派人员进行非定期指导，由此产生的交通费、住宿费由乙方承担。
　　6－1以下物品，乙方必须向甲方采购：1、肉制品；2、调味酱汁；3、工作制服；4、备品；5、POP。对上述产品，乙方不得使用非甲方指定厂商所供应之产品，否则按本合同第十一条的约定承担违约责任。
　　6－8乙方向甲方采购商品的货款每月结算一次，甲乙双方应于每月5日前对上月货款进行结算，并于每月10日前将双方确认的上月货款汇入甲方指定的银行账户，最迟不得晚于每月15日。
　　7－1乙方每年需投入销售额3％以上的广告费，用于广告宣传其店。该销售额不包含店铺打折销售而获得部分。
　　7－2对本合同的加盟品牌进行广告宣传的费用由甲方负担，但乙方的要求超过甲方的配额时，超出部分由乙方自行负担。
　　8－1乙方于本合同签订时，应支付加盟费13.8万元给甲方。8－2乙方每月向甲方支付管理费1.2万元，每月10日前支付上一个月的管理费。甲方收到款项后应向乙方开具等额发票。该约定自门店正式对外经营开始时才执行，若本合同签订后3个月乙方未正式对外营业的，从第四个月起乙方须按月支付管理费。
　　8－3乙方应于门店正式对外经营后一个月内一次性支付保证金人民币5万元给甲方。本保证金于合同期满或本合同终止，且乙方缴清本合同款项时，一次性全额无息退还乙方。
　　8－5乙方应于每月5日前与甲方结算上月货款，并于每月10日前将上月货款金额全额支付给甲方。甲方原则上不提供货款发票，若乙方要求开票的，需在货款总额的基础上另加10％税金费用。
　　11－4乙方连续三个月拖欠甲方应付款项的，甲方可以自履约保证金中扣除，且有权解除本合同。
　　11－5乙方如有下列情况之一者，视为重大违约，甲方可以立即解除或终止本合同、没收保证金，并追究乙方的违约责任，因此给甲方造成损失的，乙方应承担损害的赔偿责任。1、未按8－2条的约定支付管理费超过30天，乙方应按未支付总额的50％向甲方支付违约金……
　　12－1本合同期满或经合同解除或终止时，乙方应立即：1、无条件将该店所属乙方授权的标的物交还甲方，包括属甲方的生产设备、器具、商品、有关文件及手册、规章等，不得延迟；2、乙方须负担停业处理过程中实际所发生的费用，如店铺租金、员工报酬等。3、自解约当月最后一天起30天内，甲方须交付乙方往来明细表；4、在交付报表给乙方时，乙方将所有应付未付款一次性以现金付清给甲方；5、不得继续使用招牌并自行拆除，若乙方不拆除时甲方可拆除，产生的费用可向乙方追偿。
　　此后，李立永向志有公司支付了加盟金138,000元以及保证金5万元，志有公司于2014年7月13日出具收据，收到松江加盟店支付的加盟款。2014年12月12日，上海立永餐饮管理有限公司核准设立，法定代表人为李立永，类型为一人有限责任公司(自然人独资)，经营范围为餐饮企业管理(不含食品生产经营)、小型饭店(单纯烧烤、不含熟食卤味)等。
　　2014年9月，李立永经营的加盟店开始营业，志有公司向其免收当月管理费。志有公司向李立永派遣店长进行开店指导，2015年1月份，志有公司撤回店长。
　　在合同实际履行中，双方并未按照合同6－8、8－2等条款约定的付款时间支付货款、管理费，由李立永不定期向志有公司支付部分款项，款项并未区分管理费及货款，志有公司对此予以认可。2014年9月起至2017年6月，志有公司每月向李立永发送请求书，载明当月发生的费用金额，包括当月管理费、POP、备品、当月肉费、广告费、团购活动。李立永对2014年9月至2016年6月期间的请求书中，POP加上备品的总金额予以认可，合计为23,173.1元，广告费项目下所有金额不予认可，认为不应由其负担，2015年2月起至2017年6月以来的管理费不予认可，认为管理费系志有公司提供管理义务的对价，志有公司此期间未尽到管理义务，但未举证向志有公司就未尽到管理义务提出书面异议。志有公司认为管理费系李立永使用其商标等以及提供开店指导协助等行为的对价，志有公司指派店长对李立永加盟店进行开店指导、协助采购设备物品装潢布置、提供经营模式等，已尽到管理义务，广告费系媒体广告，包括对促销活动、门店等介绍，也包括直营店地址等，应由李立永负担。
　　李立永认可志有公司提供送货单原件且有志有公司签名的进货金额，即截至2016年6月底累计货款为292,022.76元。双方均确认李立永2016年6月底前已向志有公司支付的货款管理费等款项金额累计为136,993.9元，消费者直接向志有公司支付的团购金额总计为239,079.77元，双方均认可该款项可用于抵扣李立永所欠款项。
　　2016年6月29日之后，志有公司以李立永累计欠款过多为由不再向李立永提供货物，李立永另行采购食材等物品仍经营加盟店，此后志有公司未向李立永发送书面催告函，仅每月发送请求书，请求书中项目为每月管理费，李立永也未再向志有公司支付任何款项。李立永自述加盟店在2016年6月29日以后，仍在使用涉案合同授权使用的店招等，2017年7月－12月期间，李立永在大众点评做过广告，使用的是“和萌日式炭火烤肉”名义，菜式为日式烤肉。
　　以上事实，由志有公司提供的《加盟合同》及附件、费用请求书、送货单、银行交易流水明细，李立永提供的《加盟合同》、收据、营业执照、银行对账表以及谈话笔录、当事人庭审陈述笔录等证据所证实。
　　一审法院认为：
　　本案《加盟合同》系特许经营合同，根据《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
　　本案的争议焦点主要为李立永是否为适格主体、李立永是否存在违约行为、如存在违约行为应承担的责任等。
　　关于李立永是否适格主体，李立永虽抗辩合同主体为上海立永餐饮管理有限公司，但合同签订在前，上海立永餐饮管理有限公司成立在后，从志有公司提供的合同文本来看，合同内容并未涉及李立永主体权利义务由日后成立的公司承继，合同中也无上海立永餐饮管理有限公司盖章，仅有李立永签名，李立永亦未提供双方对于涉案合同主体变更的书面证据，志有公司亦不认可涉案合同的相对方为上海立永餐饮管理有限公司。李立永提供的合同文本上虽有上海立永餐饮管理有限公司盖章，但其作为该公司法定代表人，对公司公章有掌控力，不足以证明其留存的合同上公章系经双方合意后加盖。综上，李立永的抗辩不能成立，一审法院不予支持。涉案合同为志有公司、李立永双方签订，李立永作为特许经营合同的主体，是本案的适格主体。
　　关于李立永是否存在违约行为。志有公司主张李立永的违约行为系拖欠货款及管理费，李立永辩称未拖欠合同款项。对于是否拖欠货款及管理费，自李立永营业以来，与志有公司发生的费用主要包括：每月管理费、POP、备品、当月肉费、广告费、团购活动六大项目。2014年9月至2016年6月期间，双方均认可的项目为POP、备品，总金额为23,173.1元，一审法院予以认可。肉费金额根据志有公司提供的有李立永签名的进货单原件为292,022.76元，对于志有公司主张的超出部分金额未提供相应证据，李立永亦不予认可，故一审法院认可肉费发生的累计金额为292,022.76元。双方均确认的李立永已付款项为136,993.9元及团购金额为239,079.77元，一审法院亦予以认可。
　　关于管理费，自2014年10月到2016年6月，共21个月累计252,000元。李立永虽抗辩志有公司未尽到管理义务，拒绝支付2015年1月份以后的管理费，但志有公司指派店长对李立永加盟店进行开店指导、协助采购设备物品装潢布置、提供经营模式等，李立永的加盟店能长期按照志有公司的经营模式开展经营活动，体现了志有公司对李立永的加盟店进行了经营管理。后期志有公司虽撤回所指派店长，但根据合同3－3条的约定，志有公司提供的协助包括指派工作人员进行开店指导，核定李立永选定的店长等工作人员并提供培训，从条款来看志有公司指派的店长系提供开店指导，后期应由李立永自己选择店长。志有公司指派店长在李立永开业前期已进行了指导，并使李立永加盟店顺利开业经营，已尽到了合同义务。在合同履行期间，李立永也未举证对志有公司未尽到管理义务提出书面质疑，综上李立永以此为由不按约支付管理费依据不足，一审法院不予支持。
　　关于广告费，根据合同约定，对加盟品牌进行广告宣传的费用由志有公司负担，李立永每年需投入销售额3％以上广告费，用于广告宣传其店。志有公司并未对请求书中的广告费系对加盟品牌进行宣传，或对李立永门店进行宣传进行举证，李立永亦不认可，故要求李立永支付广告费依据不足，一审法院不予确认。
　　截至2016年6月底，李立永应支付的金额包括POP、备品、肉费、管理费，共计567,195.86元，扣除李立永已支付的136,993.9元及团购款项239,079.77元，李立永仍拖欠志有公司相应款项191,122.19元。双方虽在合同履行中，对付款时间条款的履行有变通，但在志有公司催收的情况下，李立永应在合理期限内付款。本案中李立永拖欠款项数额较大，志有公司虽未发送书面催告函但以停止发货的方式予以催收，李立永仍不予支付，因此构成违约。
　　综上所述，李立永已使用了志有公司的特许经营资源开展经营，在特许经营合同履行过程中，未按照合同约定支付货款及管理费，构成违约。根据合同11－4条的约定，李立永连续三个月拖欠志有公司应付款项的，志有公司可以自履约保证金中扣除，且有权解除本合同。因此，志有公司有权就李立永的违约行为要求解除涉案合同，李立永支付的履约保证金5万元可抵扣其拖欠的货款及管理费。
　　关于2016年7月份以来的合同的履行情况，本案涉案合同系特许经营合同，被特许人在特许人授权的特定经营模式下使用特许人的经营资源，并支付特许经营费，是该类合同的主要特征。因此，2016年7月起，李立永虽不再向志有公司采购食材，但双方均未解除涉案合同，合同仍在有效期内，李立永仍在使用志有公司的店招等经营资源进行经营，合同对双方当事人依然有效，双方当事人应按照合同约定履行合同义务，即志有公司应对李立永加盟店的经营进行监督管理、提供货品等，李立永应支付每月的管理费、货款费用。此期间，志有公司未对李立永提供货品及常规的经营监督管理行为，李立永也未支付货品费用及管理费，考虑到系李立永违约拖欠相关款项在先，李立永亦有其他进货渠道且仍在使用志有公司的经营资源等情况，一审法院根据双方对合同义务的履行程度、过错程度等，对于此期间产生的费用，酌情确定由李立永支付志有公司相应款项5万元。
　　关于志有公司主张适用合同第11－5条款“未按8－2条的约定支付管理费超过30天，乙方应按未支付总额的50％向甲方支付违约金”，要求李立永承担2016年7月以来拖欠管理费的违约责任。鉴于双方在合同履行过程中，李立永并未按照8－2条约定按期支付管理费，而是不定期支付款项，支付的款项也未区分管理费和货款，志有公司对此也予以接受，视为合同履行中双方对8－2条条款的变更。因此，志有公司主张适用该条款约定的违约责任，依据不足，一审法院不予支持。
　　据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第九十三条规定，判决：一、解除志有公司与李立永于2014年7月13日签订的涉案合同；二、李立永于判决生效之日起十日内立即停止使用“和萌牛肠烧烤店”商标及与该商标相关的户内外宣传标识和其他宣传材料；三、李立永于判决生效之日起十日内向志有公司支付拖欠的货款、管理费人民币191,122.19元；四、驳回志有公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,256.41元，志有公司负担8,315.61元，李立永负担2,940.8元。
　　本院二审期间，双方均未向法庭提供新的证据。
　　二审审理中，李立永认为一审判决第5页最后一段关于“原告于2014年7月13日出具收据，收到松江加盟店支付的加盟款”的事实认定错误，志有公司出具收据的时间应是2014年7月12日。
　　志有公司提出，关于其一审诉讼请求中主张的2016年7月至2018年3月的管理费，一审法院虽然在本院认为中酌情确定为5万元，但在判决主文中却没有列明。故志有公司要求在本案中予以主张。
　　本院经审理查明，李立永在一审中提供的证据显示，志有公司出具收据的时间确实是2014年7月12日，一审法院对该节事实认定有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
　　本案中，双方当事人的争议焦点在于李立永是否应当支付管理费以及李立永拒付2015年1月以后的管理费的行为是否构成违约。
　　本院认为，首先，涉案合同第八条以填入式的形式就管理费的具体金额、支付方式等作了明确的约定，可见该条内容系李立永与志有公司经协商后确定的，并不属于格式条款；其次，管理费的约定见于涉案合同第八条费用、结算及支付方式，故针对管理费的对价应当对应合同项下志有公司在开店筹备协助、经营管理及业务培训、经营监督以及供货等方面所负有的所有义务；再次，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，志有公司指派店长对李立永的加盟店进行开店指导、协助采购设备物品装潢布置，提供经营模式并保证李立永的加盟店能长期按照此经营模式开展经营活动，已经履行了涉案合同约定的大部分义务，故李立永亦应根据涉案合同的约定向志有公司支付管理费。即使李立永关于志有公司在2015年1月以后未再指派人员对其加盟店进行每月一次的现场检查和指导的上诉理由成立，李立永亦仅可就此主张志有公司的违约责任，并不因此构成拒付志有公司管理费的理由。综上，李立永拒付2015年1月以后的管理费的行为构成违约，一审法院认定无误，本院对李立永关于志有公司未提供等价服务等的上诉意见不予采纳。
　　对于志有公司关于要求在本案中主张2016年7月至2018年3月的管理费的意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，鉴于志有公司未在法定期限内就2016年7月至2018年3月的管理费提起上诉，故本院对此不予处理，志有公司的相关主张本院不予采纳。
　　综上所述，上诉人李立永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币4,122.44元,由上诉人李立永负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：唐  毅

书记员：何  渊