杜某某、华建军提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（一审原告）：杜某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省团风县人，住。
委托诉讼代理人：陈秋梅，黄石市下陆区至诚法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
上诉人（一审被告）：华建军，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省团风县人，住。
委托诉讼代理人：王金科，湖北德铭律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）：长青建设集团有限公司。组织机构代码：730888208。
法定代表人：齐耀宏，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：湖北垠成建筑工程有限公司。组织机构代码：55970833-3。
法定代表人：吴垠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王磊，该公司员工。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）：王磊，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，湖北省黄冈市黄州区人，住。

上诉人杜某某、华建军因与被上诉人王磊、湖北垠成建筑工程有限公司（以下简称垠成公司）、长青建设集团有限公司（以下简称长青公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杜某某及其委托诉讼代理人陈秋梅，上诉人华建军及其委托诉讼代理人王金科，被上诉人王磊，被上诉人垠成公司的委托诉讼代理人王磊到庭参加了诉讼。被上诉人长青公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜某某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人在事故无过失，不应承担10%的责任；二、本案应适用2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准；三、一审对误工费、护理费、营养费、被抚养人生活费的认定不当。
华建军上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判其不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：事发时，上诉人只是介绍杜某某到垠成公司工地挖沟，其与杜某某间不是雇佣关系，杜某某是受雇于垠成公司，其损失应由其本人及垠成公司共同分担。
华建军针对杜某某的上诉答辩称，对杜某某的各项损失及责任分担部分，除伤残赔偿金项以外，应依法予以维持；伤残赔偿金应按2014年农村居民标准计算，上诉人要求按城镇居民标准计算无事实依据。
杜某某针对华建军的上诉答辩称，华建军认为其在本案中只起介绍作用的上诉理由不能成立，因杜某某系华建军叫去做事的，其是按照华建军指示干事的；杜某某与垠成公司不认识，是华建军安排他及其他人一起做事；关于杜某某的责任承担，华建军的上诉理由于法无据，依法应予驳回。
王磊、垠成公司针对两上诉人的上诉共同答辩称，华建军分包合同成立，杜某某与垠成公司无任何关系，该公司是按照承包合同来履行的。
杜某某向一审法院起诉请求：要求长青公司、垠成公司、王磊、华建军赔偿杜某某医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗费、精神抚慰金、司法鉴定费、交通费及其他费用共计200665.13元，由长青公司、垠成公司、王磊、华建军承担本案诉讼费用。
一审认定的事实：2013年7月，华建军雇佣杜某某等人在工地从事小工。同年7月14日，杜某某在工地挖沟过程中，土地突然塌方被埋入地下，被他人救起后送往黄冈市中心医院，住院治疗35天，医疗费34402.16元由华建军支付。杜某某之女杜红玲于2013年7月11日、2013年8月19日先后在华建军处领取1000元。出院诊断：左侧肩锁关节脱位，右侧锁骨骨折，胸部损伤，面部损伤，出院医嘱，定期复查，加强功能锻炼，不适随诊。杜某某伤情经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，杜某某伤残程度为九级，其后期治疗费约需7000元，其误工损失日评定为120日，其出院后护理期限评定为2个月，营养期限评定为两个月。因双方当事人就赔偿事宜未达成协议，故杜某某诉至法院。
一审另查明，2011年3月20日，王磊代表垠成公司与华建军签订《劳务承包合同》，由华建军承包垠成公司位于中环东源城一工地水电工程。在庭审过程中，王磊与华建军均承认本案杜某某事发挖沟工作不在上述劳务承包合同范围内，华建军陈述系垠成公司人员叫其派人挖沟，王磊陈述及证人证实系垠成公司叫华建军派人挖沟。在一审中，华建军已当庭承认其雇佣杜某某做工。
一审还查明，垠成公司在一审规定的期限内未能提供其与长青公司之间关系的证据。杜某某系农业户口，但其长期在外打工。
一审认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，华建军已在一审答辩承认其雇佣杜某某做工，在工作过程中受伤，华建军作为雇主应承担赔偿责任。王磊当庭陈述及证人证实系垠成公司叫华建军派人挖沟，故垠成公司系事发挖沟工程发包方，垠成公司将该工程发包给不具备资质的华建军，依法应承担连带民事赔偿责任。杜某某作为完全民事行为能力人，对自己行为后果有一个预知和防范义务，在接受雇请施工过程中，未慎重审查雇请人资质，盲目接受雇请，且在事故中，未尽到安全防范事项，对自身的伤害结果亦有一定过错，依法应对自己受伤承担相应的民事责任。故杜某某要求华建军、垠成公司共同赔偿其各项损失之诉请，符合法律规定，依法予以支持，但可以适当减轻华建军、垠成公司的责任。王磊系垠成公司职员，在本案的行为系职务行为，故王磊在本案中不承担民事责任。杜某某未提供证据证明长青公司与本案有关联，且垠成公司在一审规定的期限内未提供证明其与长青公司之间关系的证据，故长青公司在本案中不承担民事责任。
一审法院对杜某某各项损失数额核定如下：1、医疗费34402.16元，有医疗机构的票据在卷佐证，依法予以支持。2、误工费。杜某某因此次事故住院35天，其误工时间为35天，参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑行业标准计算，确定误工费为3717.29元（35天×38766／365=3717.29元）。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，杜某某住院35天，护理期限为35天，其护理人员的报酬参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务和其他服务业标准，确定护理费2493.92元（35×26008元/365天=2493.92元）。4、交通费。交通费应当以正式票据为凭证，且应当与就医地点、时间、人数、次数相符，原告住院、护理人员护理、伤残鉴定而产生了一定交通费，杜某某提供交通费票据3000元，其数额偏高，依法酌定为1500元。5、住院伙食补助费。杜某某住院35天，其住院伙食补助费参照当地国家一般工作人员出差伙食补助标准确定每天按50元计算，确定杜某某住院伙食补助费为1750元（50元/天×35天=1750元）。6、营养费。杜某某主张住院期间营养费的请求，因无主治医师在出院记录和诊断证明书明确其造成的损害需要加强营养的医嘱，故对该项主张依法不予支持。7、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告系农业户口，但其长期在外打工，其残疾赔偿金应按城镇居民标准予以计算，杜某某伤残程度为九级，参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》依法计算为：22906×20×20%=91624元。8、被扶养人生活费。杜某某并未提供证据佐证其丧失劳动能力，其该主张依法不予支持。9、杜某某主张查档打字复印费用，无依据，本院依法不予支持。10、杜某某后期治疗费7000元，有鉴定结论佐证，依法予以支持。11、鉴定费。根据鉴定费票据，依法确定杜某某发生鉴定费3000元。12、精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，自然人因健康权、身体权遭受非法侵害，可以向法院请求判令被告赔偿相应的精神损害抚慰金。此次事故给杜某某造成了一定精神损害，但其主张金额偏高，依法调整为4000元。上述1-12项费用共计149487.37元，由华建军承担90%的责任，其已垫付的费用35402.10元予以抵减。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条之规定，遂判决：一、确认杜某某各项损失合计149487.37元，由杜某某承担10%责任，即14548.74元；由华建军承担90%，即134938.63元,华建军垫付费用35402.10元予以抵减，由华建军向杜某某支付99536.53元。二、垠成公司对华建军赔偿金额承担连带赔偿责任。三、长青公司、王磊在本案中不承担民事责任。四、驳回杜某某的其他诉讼请求。上述给付义务，限华建军、垠成公司在判决生效之日起十五日履行完毕。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
本院据一审卷宗材料及双方当事人在一审中提交的证据，另查明：1、本案事故发生时间为2013年7月14日，杜某某于2014年7月24日向法院提起诉讼，一审法院初审于2014年9月25日对本案进行了开庭审理且法庭辩论终结。2、黄冈博林法医司法鉴定所对杜某某伤残等级等事项作出鉴定的时间为2013年12月26日。3、杜某某挖沟的劳动报酬在事发后已由华建军支付。

本院认为，本案争议的焦点有以下几点：
一、关于杜某某、华建军、垠成公司三者间法律关系的确定。根据本案查明的事实，垠成公司将涉案工程的水电工程发包给华建军，华建军雇请杜某某施工，并按工支付报酬。事发时，杜某某系垠成公司叫华建军“派人”从事挖沟工作，该工作虽非华建军上述承包的范围，华建军亦辩称其仅仅是起到介绍的作用，事发时杜某某系受垠成公司的雇请，但事前杜某某系受雇于华建军，杜某某与垠成公司并不熟悉，且当时杜某某与垠成公司间并未协商报酬事宜，事后亦是华建军向杜某某支付挖沟的劳动报酬，华建军辩称其仅仅是起介绍作用、其支付报酬亦是代垠成公司支付，但其均未向法庭提交有力证据证实上述事实，故应认定事发时，杜某某仍是受雇于华建军，杜某某与华建军之间系雇佣关系，华建军与垠成公司间系承包关系。杜某某系是在从事雇佣活动中受伤的，华建军作为雇主应当承担赔偿责任。因垠成公司作为发包方将承包工程分包给不具备资质的华建军，应当与雇主华建军一起承担连带赔偿责任。
二、杜某某在本案中是否具有过错，应否承担责任。本案中，杜某某作为完全民事行为能力人，在工地从事挖沟过程中，理应尽到谨慎安全注意义务，预见到可能因其挖沟的行为导致周围土墙坍塌致其损害，因其未尽到上述注意义务，亦未采取任何安全措施，致使本案事故发生，故其在本案事故中存有过错，一审依据其过错程度，判其承担一部分责任并无不当。杜某某认为其在事故中不存在过错，依法不应承担事故责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、一审对误工费、护理费、营养费、被抚养人生活费的认定是否适当。1、杜某某损失计算年度标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案中，事故发生时间为2013年7月14日，杜某某于2014年7月24日向法院提起诉讼，一审法院初审于2014年9月25日对本案进行了开庭审理且法庭辩论终结。因政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市当年的赔偿标准均系根据上一年度相关统计数据来确定的，即2014年度湖北省道路交通事故损失赔偿标准系根据湖北省2013年度相关统计数据来确定，故依据上述法律的规定并结合本案事实，本案应按照2014年度湖北省道路交通事故损失赔偿标准来计算杜某某的各项损失。杜某某认为应按照2015年度湖北省道路交通事故损失赔偿标准来计算其损失的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。2、误工费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，杜某某共住院35天，经鉴定其出院后需护理2个月，该时间段应视为误工时间，因其未向法庭举证证实其在定残日前系持续误工，故其误工时间应认定为95天，一审按照35天来计算杜某某的误工费不当，本院予以纠正。杜某某的误工费为10089.78元（计算方法为95天×38766元／年=10089.78元）。3、护理费的认定。杜某某共住院35天加上经鉴定其出院后需护理2个月，共计护理时间应为95天，一审按照35天来计算杜某某的护理费不当，本院予以纠正。杜某某的护理费为6769.21元（计算方法为95天×26008元／年=6769.21元）。4、营养费的认定。因本案事故造成杜某某左侧肩锁关节脱位，右侧锁骨骨折，胸部、面部等多处损伤，虽其出院医嘱中无加强营养的医嘱，但据其伤情客观上需加强营养，且伤残鉴定意见中亦有营养期限的意见，故一审不支持杜某某营养费的诉请不当，依法应予纠正。根据杜某某的伤残情况，本院酌情认定其营养费为1000元。5、被扶养人生活费的认定。因杜某某的伤残程度为九级，无证据证实其丧失了部分劳动能力，故对其诉请的被扶养人生活费，依法不应予以支持。
综上，华建军的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。杜某某的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。对一审认定杜某某损失中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认，则杜某某的损失为：1、医疗费34402.16元；2、误工费10089.78元；3、护理费6769.21元；4、交通费1500元；5、住院伙食补助费1750元；6、营养费1000元；7、残疾赔偿金91624元；8、后期治疗费7000元；9、精神抚慰金4000元，以上合计158135.15元。扣除已垫付的35402.10元，华建军还应支付杜某某107319.54元【计算方法为（158135.15元－4000元）×90%＋4000元－35402.10元＝107319.54元】，垠成公司对华建军的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01450号民事判决；
二、限华建军于本判决生效后十日内支付杜某某各项损失及精神抚慰金共计107319.54元（先前垫付的35402.10元已扣减）。湖北垠成建筑工程有限公司对华建军上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、长青建设集团有限公司、王磊在本案中不承担民事赔偿责任；
四、驳回杜某某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。
一审案件受理费4309元，由杜某某负担1434元，由湖北垠成建筑工程有限公司及华建军共同负担2875元；二审案件受理费1443元，由杜某某负担400元，由湖北垠成建筑工程有限公司及华建军共同负担1043元。
本判决为终审判决。

审判长　　陈孔齐 审判员　　林　俊 审判员　　宋顺国

书记员：陈杰