杨升与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司、林道福机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：杨升，男，1982年11月10日出生，汉族，住安徽省。
　　法定代理人：刘丽(系杨升之妻)，住同杨升。
　　委托诉讼代理人：刘梦杰，上海沪港律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：郑友庆，上海沪港律师事务所律师。
　　被告：林道福，男，1978年1月9日出生，汉族，住上海市闵行区。
　　委托诉讼代理人：宋娟，上海云赢律师事务所律师。
　　被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。
　　主要负责人：陈雪松，总经理。
　　委托诉讼代理人：王运建，上海市信本律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：梅永佳，上海市信本律师事务所律师。
　　原告杨升与被告林道福、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安产险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月9日公开开庭进行了审理。原告杨升及其法定代理人刘丽和委托诉讼代理人郑友庆、被告林道福及其委托诉讼代理人宋娟、被告平安产险公司的委托诉讼代理人王运建到庭参加诉讼。庭审后，当事人合意延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。
　　本案查明的事实如下：
　　一、诉讼请求：平安产险公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)范围内先行赔偿杨升下列损失合计1,652,566.25元中的120,500元，超出部分均按责计算40%的比例，由平安产险公司在商业第三者责任保险(以下简称商业三者险)范围内再行赔偿，仍有不足或不属于保险范围的部分由林道福承担；平安产险公司与林道福应按责合计承担733,326.50元，折抵已垫付款项135,000元，尚须赔偿杨升598,326.50元。具体损失包括：
　　1.医疗费377,733.72元，凭据主张；
　　2.住院伙食补助费2,890元，按每日20元计算144.5日；
　　3.营养费4,800元，按每日40元计算120日；
　　4.残疾赔偿金648,494.56元，按2017年度上海市城镇居民人均可支配收入62,596元作为赔偿基数计算20年、伤残系数0.74以及事故参与度70%；
　　5.被扶养人生活费515,854.97元，按2017年度上海市城镇居民人均消费性支出42,304元作为赔偿基数，(1)按父母子女共同计算11.1年以及事故参与度70%：328,702.08元，(2)按父母2人计算6.9年、丧失劳动能力程度80%、扶养比例50%以及事故参与度70%：163,462.65元，(3)按母亲1人计算2年、丧失劳动能力程度80%、扶养比例50%以及事故参与度70%：23,690.24元；
　　6.精神损害抚慰金25,900元，在交强险范围内优先赔偿，按50,000元作为赔偿基数计算伤残系数0.74以及事故参与度70%；
　　7.误工费41,400元，按每月3,450元计算12个月；
　　8.护理费14,315元，凭据支出119日的护工陪护费7,315元，另因家属护理按每月3,500元计算2个月；
　　9.交通费3,000元，酌情主张，为就医和鉴定往返支出；
　　10.残疾辅助器具费78元，凭据主张，为购买三角垫、约束带支出；
　　11.物损费500元，酌情主张，包括衣物损失和车辆损失；
　　12.伤残鉴定费7,600元，凭据主张，为确定伤残程度支出；
　　13.律师代理费10,000元，凭据主张，为本案诉讼聘请律师代理支出。
　　二、事故概况：2015年10月10日22时04分许，林道福驾驶车牌号为沪DAXXXX的别克牌小型轿车(以下简称肇事轿车)沿上海市徐汇区番禺路由北向南机动车道行驶至进虹桥路北约50米处，适遇杨升同向骑行二轮电动滑板车(非交通类工具)在南向北非机动车道内逆向行驶再向西斜穿机动车道，两车发生碰撞致杨升跌地受伤、两车均损。上海市公安局徐汇分局交通警察支队(以下简称徐汇交警支队)于同年11月12日认定：杨升骑行未依法登记的车辆违反右侧通行规定且斜穿横过机动车道，承担本起事故的主要责任；林道福驾驶肇事轿车通行时对杨升的动态应能发现而未发现，承担本起事故的次要责任。
　　肇事轿车由平安产险公司承保事故发生时的交强险和限额100万元含不计免赔的商业三者险。
　　三、治疗经过：2015年10月10日23时许，杨升经救护车送至中国人民解放军第四五五医院(以下简称四五五医院)急诊检查，诊断为车祸伤、颅内出血，予以全麻下行左额颞顶枕血肿清除+去骨瓣减压术，术后对症支持治疗，后又在全麻下行右额颞顶硬膜下积液钻孔外引流术。同年11月9日，杨升治疗好转出院，出院诊断为重型开放性颅脑外伤、右额颞硬膜下积液、左额颞颅骨修补术后，医嘱建议转至康复医院进一步治疗等。后杨升在上海一康康复医院、上海中冶医院(以下简称中冶医院)、上海长征医院(以下简称长征医院)持续住院康复治疗至2016年3月2日，其间在上海市普陀区中心医院、上海市徐汇区中心医院、上海市第七人民医院门诊就诊数次。出院后，杨升又先后在中冶医院、长征医院、上海市精神卫生中心、四五五医院门诊复查脑部相关伤情十余次至2016年11月4日。杨升为上述治疗共计产生医疗费378,332.08元(住院143.5日，含外购药品费18,295.30元、长征医院住院伙食费236元)、住院陪护费7,315元(对应住院115日)、残疾辅助器具费78元(约束带、三角垫)及交通费若干。
　　林道福在事故发生后为杨升垫付医疗费及预赔款项合计85,600.48元，平安产险公司为杨升垫付医疗费及理赔医疗费49,399.52元。
　　2018年7月18日，上海八角楼实业有限公司出具误工证明一份，称刘丽系该公司职工，自2012年7月12日起从事餐厅管理工作，每月工资3,500元，因家属杨升发生交通事故自2016年3月至4月在家陪护，该公司依照规定扣罚两个月工资7,000元。
　　林道福辩称意见：医疗费均应属保险范围之内，平安产险公司在承保时未明确告知医疗费的理赔范围。其余意见同平安产险公司。
　　平安产险公司辩称意见：医疗费，凭据在医疗保险可报销范围内承担，自费部分和分类自负部分根据保险合同约定不属于保险范围。住院伙食补助费，认可每日20元的标准。护理费，酌情认可按每日40元的标准计算；对于刘丽提供的误工证明，因缺乏劳动合同和收入明细予以印证，不予认可。交通费，酌情认可500元。残疾辅助器具费，由法院依法认定。
　　本院认定：1.医疗费、残疾辅助器具费，经核对相关病历和费用票据，确认均与本起事故所致伤情相关，扣除其中的住院伙食费并结合杨升的诉请主张，认定医疗费377,733.72元、残疾辅助器具费78元。平安产险公司未举证证明已履行保险条款中关于医疗费理赔范围的提示告知义务，主张仅在医疗保险可报销范围内承担医疗费用，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。杨升上述医疗费用均应纳入保险范围。2.住院伙食补助费，当事人就计算标准达成一致，根据杨升实际的住院天数，认定2,870元。3.护理费，住院陪护费支出金额合理，本院予以采纳，其余部分结合鉴定意见再予认定。4.交通费，杨升因交通事故受伤，为出院后复诊、鉴定等确会产生相当的市内交通费，亲属在其受伤后及时来沪探视、照料所产生的铁路客运费亦属本起事故所致合理支出，本院考虑事故处理所需，采纳杨升主张的3,000元标准。
　　四、鉴定意见：上海浦东浦江法医学研究所(以下简称浦江法医所)经徐汇交警支队推介及刘丽委托，于2016年7月5日对杨升的XXX伤残程度及休息、营养、护理期限(以下简称三期期限)进行评定。同年8月10日，浦江法医所出具鉴定意见认为：被鉴定人杨升因2015年10月10日交通事故受伤，导致患有器质性精神障碍，构成XXX伤残，酌情考虑休息期至评残前一日、营养期90日、护理期150日。杨升为此支出初次鉴定费3,900元。
　　本案诉前调解阶段，杨升向本院申请对其XXX伤残(右侧肢体功能、癫痫、运动性失语)等级及三期期限进行鉴定。杨升、平安产险公司另均对浦江法医所的鉴定意见持有异议，杨升认为评定伤残等级较低向本院申请重新鉴定，平安产险公司则认为杨升在本起事故发生的十年前曾有头部外伤史故向本院申请损伤参与度鉴定。
　　2017年7月6日，本院指定司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(后更名为司法鉴定科学研究院，以下简称司鉴院)对杨升因本起事故所致XXX伤残和XXX伤残的伤残等级及三期期限进行鉴定，并明确本起事故对杨升目前伤残程度的参与度比例。
　　2018年3月16日，司鉴院出具XXX伤残鉴定意见认为：杨升2006年(既往)及2015年(本次)两次因交通事故受伤，致严重运动性失语、右侧肢体肌力下降，既往颅脑损伤及本次外伤均与目前颅脑损伤后遗症之间存在一定的因果关系，本次外伤为主要因素，参与程度拟为70%左右；上述损伤的后遗症分别构成XXX伤残；损伤后休息360日、护理180日、营养120日。杨升为此支出伤残鉴定费3,700元。司鉴院另对杨升XXX伤残等级的重新鉴定及参与度鉴定均不予受理。
　　林道福、平安产险公司辩称意见：对于杨升的伤情程度，仅认可XXX伤残X级、相应三期期限及事故参与度，不认可司鉴院评定的XXX伤残等级。残疾赔偿金、精神损害抚慰金的伤残系数按0.3计算并乘以70%的参与度。精神损害抚慰金在交强险内还应按责计算，故同意承担4,200元。休息期认可10个月，营养费认可按每日30元计算90日，护理期认可150日。伤残鉴定费，属于商业三者险责任范围，请求按责承担；XXX伤残鉴定费，无异议；XXX伤残鉴定费，由法院依法认定。
　　本院认定：司鉴院所出具的鉴定意见与本院检视杨升的实际状况相符，并充分考虑了杨升原有伤情，故本院不予采纳相关辩称意见；结合浦江法医所的XXX伤残鉴定意见，本院认定杨升因本起事故构成XXX伤残，伤后须休息360日、营养120日、护理180日。杨升主张伤残系数按0.74计算，事故参与度按70%计算，均合理有据，本院予以采纳。精神损害抚慰金，在交强险内并无按责计算之法律依据，故本院采纳杨升主张，由交强险优先承担25,900元。营养费，依据伤情程度及恢复情况，本院亦采纳杨升主张，认定4,800元。护理费，刘丽主张为护理产生的误工损失，缺乏客观依据，与其在事故处理中所称工作单位为中国二十冶集团有限公司并不一致，但鉴于杨升的恢复状况，本院酌情参照出院后同期即2016年度的上海市居民服务业职工平均工资标准37,292元结合前述护理期计算65日认定6,641.04元，加之住院陪护费7,315元，合计认定13,956.04元。伤残鉴定费，系杨升为提起本案诉讼确定基础伤情及诉讼请求的必要支出，本院凭据认定7,600元。残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、误工费的具体金额结合杨升的居住工作情况再作评判。
　　五、户籍身份：杨升系安徽省农业家庭户口，截至本案定残时尚未年满六十周岁。
　　杨升与刘丽先后育有杨1(出生日期2005年7月22日)、杨2(出生日期2006年12月23日)、杨3(出生日期2009年5月24日)、杨某4(出生日期2011年4月9日)四个子女。
　　杨升父亲杨某5(出生日期1955年8月8日)和母亲许某某(出生日期1959年8月28日)共育有杨升和杨6两个子女。安徽省利辛县胡集镇人民政府、利辛县胡集镇扶贫开发领导小组、利辛县胡集镇孙杨行政村村民委员会于2018年3月共同出具证明一份，称杨某5和许某某系建档立卡贫困户，没有经济收入来源，均由杨升赡养。
　　六、居住工作：2016年3月8日，上海市宝山区杨行镇泗塘村民委员会(以下简称泗塘村委会)和上海市公安局宝山分局宝杨派出所(以下简称宝杨派出所)共同出具居住证明一份，称杨升自2013年8月居住上海市宝山区杨行镇富锦路XXX号上海鼎重工程机械有限公司(以下简称鼎重机械公司)内至今。同日，宝杨派出所另出具在沪居住证明一份，称杨升于2013年9月27日办理上海市临时居住证，于2014年3月24日、2015年4月10日两次续签，居住证登记地址为上海市宝山区XX路XXX号XXX室，居住证有效期至2015年10月9日。
　　杨升持有与鼎重机械公司签订自2013年8月5日起的两年期劳动合同一份，主要约定杨升在鼎重机械公司担任司机岗位，每月工资标准为3,450元。2016年3月4日，鼎重机械公司出具误工证明一份，称杨升自2013年8月5日进入该公司工作，从事司机工作，近一年税后月均工资3,450元，因交通事故自2015年10月10日至2016年3月4日停工，该公司停发工资合计16,560元。2018年3月5日，鼎重机械公司又出具收入证明一份，称杨升2014年10月1日至2015年9月30日每月收入3,450元，以现金形式发放，无工资流水单。
　　2015年7月9日，杨升与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司签订e代驾代驾员合作协议，由杨升为该公司提供代理驾驶服务，协议终止由双方协商一致并签订解除协议约定。
　　林道福、平安产险公司辩称意见：对居住证明的内容不认可，经平安产险公司走访调查，杨升在事故发生前并不居住于鼎重机械公司之内，宝杨派出所并未就杨升的居住情况进行实地考查，刘丽亦曾表示与杨升租住于鼎重机械公司附近的房屋中，多次搬家且无租赁合同；杨升举证的工作情况无银行明细等客观证据印证，无法反映其工作收入及误工的实际情况，且无法证明其在事故发生前已在城镇地区工作满一年的事实；现仅认可按上海市农村居民赔偿标准计算残疾赔偿金(含被扶养人生活费)，被扶养人生活费年赔偿总额不应超出上一年度上海市农村居民人均生活消费支出，另按2017年上海市职工最低工资标准每月2,300元计算10个月的误工费。
　　平安产险公司为上述辩称意见提供上海乐凡金融信息服务有限公司2016年11月16日出具的调查报告和江苏乐凡保险公估有限公司2018年9月11日出具的调查报告各一份，调查结论为杨升在鼎重机械公司工作、居住情况均不属实，主要内容包括：
　　1.据鼎重机械公司负责人徐某等工作人员告知，杨升2003年至鼎重机械公司工作，之后离职，2013年又返回鼎重机械公司工作至2015年；工作期间有时住在公司内，有时居住在公司旁的村中，因附近正在拆迁，杨升经常搬家；杨升在事故发生前是做代驾的。
　　2.据泗塘村委会反映，2016年3月8日居住证明属实，系经外来人口管理人员提供居住登记信息，杨升的居住登记地址为上海市宝山区富锦路XXX号。村委会主任拒绝调查人员作废居住证明的要求。
　　3.据宝杨派出所回复，两份居住证明属实，但不清楚开具证明的民警，内容均系从内部网络抄写，未经实地考查。宝杨派出所未根据调查人员的要求作废居住证明。
　　4.据刘丽所称，杨升于2013年8月至事故发生前一直在鼎重机械公司工作，2015年7月9日起利用晚上空闲时间从事代驾工作；，杨升的临时居住证登记地址为上海市宝山区富锦路XXX号，2013年6月至事故发生前曾租住于上海市富锦路湄浦路、铁力路XXX号、克山路XXX号；刘丽在中国二十冶集团有限公司餐饮部工作已有6年；刘丽在调查人员制作的笔录中曾明确表示杨升从未在上海市宝山区富锦路XXX号鼎重机械公司内居住。
　　本院认定：两份调查报告存在下列问题：(1)出具单位就保险案件的事实调查并无相应授权经营资质，(2)调查人员的身份情况、调查名义及所持相关手续均不明，(3)调查过程中要求公安机关和群众性自治组织直接作废相关证明的手段明显不合法，(4)所作调查内容均系传来证据，没有提供任何原始材料予以佐证；故两份调查报告实为出具单位与平安产险公司之间的内部材料，并无公信力和客观性，不具备推翻杨升举证的证明力，故本院难以采信。虽然刘丽所称杨升的居住情况存在一定反复，但经本院查询核实，本案中涉及杨升的不同居住地址均位于上海市宝山区杨行镇，而杨行镇所辖区域自2009年起均属上海市城镇地区，结合宝杨派出所的居住登记情况，已足以证明杨升符合在事故发生前于城镇地区连续居住满一年的条件。另纵观调查内容，完全可予印证杨升在受伤前有生活收入来源的事实，且并无工作必须连续满一年的要求。综上，杨升主张的残疾赔偿金(含被扶养人生活费)可予适用上海市城镇居民的赔偿标准，经测算诉请金额于法无悖，本院予以照准。误工费，杨升虽无工资支付凭证等客观证据印证，但考虑到伤后情况已实际无法继续原有工作，加之事故发生前另有代驾兼职等情形，主张标准尚属合理，本院亦予以照准。
　　七、诉讼支出：2018年2月10日，杨升为聘请律师代理本案诉讼向上海沪港律师事务所支付律师代理费10,000元。
　　林道福辩称意见：同意按责承担律师代理费。
　　平安产险公司辩称意见：律师代理费不属于保险范围。
　　本院认定：杨升聘请律师代理诉讼解决赔偿事宜有利于就合理损失实现充分的司法救济，相关支出属间接财产损失，不属于平安产险公司的保险范围，应由机动车侵权人即林道福承担。本院综合事故责任、标的金额、争议程度、律师参与情况等因素考量，采纳杨升的诉请主张。
　　八、其他情况：杨升未就物损费向本院提供证据。
　　平安产险公司辩称意见：物损费缺乏定损依据，酌情认可衣物损失200元，车辆损失不予认可。
　　本院认定：杨升虽无直接证据，但鉴于交通事故的突发性和冲击力确会造成其衣着及随身物品的损坏，徐汇交警支队事故认定书中亦有记载其所骑行电动滑板车受损的事实，本院对物损费500元予以支持。
　　综上所述，杨升的合理损失包括医疗费377,733.72元、住院伙食补助费2,870元、营养费4,800元、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)1,164,349.53元、精神损害抚慰金25,900元、误工费41,400元、护理费13,956.04元、交通费3,000元、残疾辅助器具费78元、物损费500元、伤残鉴定费7,600元、律师代理费10,000元，合计1,652,187.29元。
　　平安产险公司应在交强险范围内赔偿杨升损失120,500元(含精神损害抚慰金25,900元)，在商业三者险范围内按责赔偿杨升损失608,674.92元，折抵已赔偿杨升医疗费49,399.52元后尚须承担679,775.40元。林道福应按责赔偿杨升律师代理费4,000元，折抵已垫付费用85,600.48元，杨升尚须返还林道福81,600.48元。
　　依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，判决如下：
　　一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿杨升损失679,775.40元；
　　二、杨升于本判决生效之日起十五日内返还林道福81,600.48元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费9,783.26元，减半收取计4,891.63元(本院准予杨升缓交)，由林道福负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：汪  健

书记员：吴妙琦