原告:杨华,男,1984年11月22日出生,汉族,户籍地江苏省南通市。
委托诉讼代理人:王云,江苏江花律师事务所律师。
被告:上海携程国际旅行社有限公司,住所地上海市长宁区。
法定代表人:范敏,董事长。
委托诉讼代理人:郝帅,女。
第三人:西藏星辉旅行社有限公司,住所地西藏自治区拉萨市金珠西路哈达滨河花园西区一排3栋9单元5-6号。
法定代表人:宋鹏涛,总经理。
委托诉讼代理人:邵斌,上海市嘉华律师事务所律师。
原告杨华与被告上海携程国际旅行社有限公司(以下简称:携程公司)、第三人西藏星辉旅行社有限公司(以下简称:西藏星辉公司)旅游合同纠纷一案,本院于2018年1月2日立案后,依法适用简易程序进行审理,后在审理中发现有不宜适用简易程序的情形,裁定转为普通程序。本院于2018年10月22日公开开庭进行了审理。原告杨华的委托诉讼代理人王云,被告携程公司的委托诉讼代理人郝帅,第三人西藏星辉公司的委托诉讼代理人邵斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨华向本院提出诉讼请求:1.判决被告赔付原告医疗费126,731.09元、营养费2,170元、住院伙食补助费3,096元、护理费27,630元、误工费71,750元、残疾赔偿金473,074.7元、精神损害抚慰金5,000元、交通费49,009.50元、住宿费4,801元、鉴定费2,100元。在前述诉请中要求被告承担100%的赔偿责任。2.保留后续治疗费及后续治疗对应的营养费、护理费、误工费的诉权。3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2016年7月4日,原告在被告携程公司经营的携程网上订购了2016年7月26日从拉萨出发的西藏当地团旅游产品,该产品为期四天,从拉萨出发,途径日喀则、珠峰大本营,最后返回拉萨。原告通过携程网的支付端支付了旅游费2,296元,付款成功后携程网站显示该订单确认成功。2016年7月4日携程工作人员与原告联系,让原告加其微信号以便沟通。2016年7月20日,原告与该携程工作人员确认旅行行程,其答复行程无变化。2016年7月24日晚,原告乘坐火车抵达拉萨,上述携程工作人员向原告告知了2016年7月26日行程的导游的联系方式。2016年7月26日一早导游兼司机至原告入住的宾馆接原告及其他旅行人员,并开始行程。当车行至羊卓雍措湖段,原告明显感觉身体不适。当天傍晚抵达日喀则,并用餐。餐后,导游带领游客入住宾馆,但由于其预订问题,并未能入住。由于原告身体不适,无法与大家同行,导游便将出行人员安排在同一宾馆,而将原告单独安排在另一宾馆。导游对于原告的身体不适并未给予任何关注和提醒。当天晚上入住宾馆后,原告次日昏迷不醒,直到原告家属联系不上原告后,拨打当地110,警察才在日喀则金福莱大酒店找到昏迷不醒的原告。110工作人员立即呼叫120救护车,将原告送至医院救治。后因治疗需要原告转往低海拔医院继续治疗。原告经多方治疗,并经鉴定为高反致脑水肿、肺水肿、双侧股骨头坏死、双髋关节功能丧失。原告认为,原告系在被告携程公司的官网上预订涉案旅游产品,被告携程公司收取了原告的旅游费,双方成立旅游合同关系。对被告携程公司主张其公司系代理销售不予认可。原告因携程网的历史订单无法打开,在起诉前曾多次与被告携程公司联系订单信息查询事宜,被告从未提及其公司系为第三人西藏星辉公司代售涉案旅游产品,也未向原告提供涉案旅游产品的行程单,历史订单仍无法打开。被告携程公司作为旅行社,应当保障游客的人身安全,在接待进入高原地区旅游的游客时更应反复提醒游客应当注意的事项,然而携程公司的导游从未告知过原告高原反应的注意事项,而且该导游兼任司机,不可能在行程中反复强调安全事项,且该导游无导游证。在原告出现高原反应时,携程公司未尽到关注和照顾义务,无人照看和过问原告的身体状况,导致原告严重高反而持续昏迷。由于携程公司工作人员对于原告的高原反应未能给予关注,未能对高原旅行作出必要的提醒,并忽视了原告的高反症状,从而导致原告病情的急剧加重。故被告应当对原告的身体伤害承担赔偿责任。
被告携程公司辩称,其公司不存在任何过错,不同意承担任何赔偿责任。原告基于旅游合同纠纷提起本案诉讼,而本案旅游合同的相对方是第三人西藏星辉公司,原告订购旅游产品的提供方不是携程公司,其公司仅代为销售,行程中发生的人身损害与其公司无关。原告提供的证据仅能证明通过其公司平台预订旅游产品。根据其公司提供的证据,其公司已反复提醒原告参加高原游的注意事项,原告应充分阅读并知晓风险。原告系自身原因,不适宜高原游,进而出现目前的损害情况,应由原告自行承担责任。且从第三人提供的离团证明可见,事发时原告已主动要求不再参与后续行程,其公司认为原告已单方面与第三人解除旅游合同关系,由此造成的相关损失应由原告自行承担。
第三人西藏星辉公司述称,原告主张的是旅游合同纠纷,本案中被告和第三人在履行涉案旅游合同过程中不存在违约的情形。且原告的高原反应发生在原告已经解除与被告之间的旅游合同后在宾馆休息期间。因此,被告和第三人对原告的高原反应不存在任何过错。根据原告与被告签订的旅游合同约定,涉案旅游项目订单总金额为2,296元,第三人在原告出具离团证明时已经退回原告后三天的全部旅游费用,现原告诉请被告赔偿数十万元,明显违背公平合理原则和权利义务相一致的原则。同时,第三人在接到原告后,以书面及口头提示原告注意事项,尤其是关于高反的重要说明。被告也在旅游合同出行须知中告知了原告相关注意事项。被告和第三人尽到了预先告知和提示义务。原告参加的当地散客随团游,应当知晓会有高原反应,原告应当知晓并尽到注意义务。且原告在参团前一天已到达拉萨,其更应清楚需要注意的事项。原告在产品预定中选择了比其他旅游者高一档的酒店,并非导游将其安排在独立的酒店中。第三人在得知原告出现高原反应后仍积极参与救助,并为原告垫付了救助费用。故第三人对原告的高原反应及其引起的后果,不存在任何过错,请求法院驳回原告诉请。
经审理查明:
1、2016年7月4日,原告在被告携程公司经营的携程网上订购了2016年7月26日至7月29日“珠峰大本营+羊卓雍措+日喀则4日3晚跟团游”旅游项目。
2、2016年7月24日晚,原告自行乘坐火车到达萨。2016年7月26日早上,第三人西藏星辉公司的工作人员姚书山(司机兼“导游”)至原告所在宾馆接到原告,原告与其他游客一同参与当天行程。当天傍晚原告一行人抵达日喀则,晚餐后,姚书山将原告送至原告预订的金福莱大酒店休息。当天晚上,办理入住手续时,原告提出因身体原因,不再参加之后珠峰的行程,并出具了书面材料,写明:“因客人身体原因,珠峰去不了,在日喀则等两天,第四天共同回拉萨,没产生的票已退。藏ALXXXX”。原告在该书面材料上签字,落款日期为2016年7月26日。后原告家属因无法与原告联系,向当地公安机关报警。2016年7月28日12时24分,日喀则市桑珠孜区公安局35号警务站民警按照指挥中心的指令,在其辖区内的金福莱大酒店寻找原告,发现原告在金福莱酒店的8322房间内处于昏迷状态后,立即联系急救中心将原告送到医院急救。
3、2016年7月28日,原告被送往中国人民解放军西藏军区总医院住院治疗,诊断为:高原脑水肿、高原肺水肿、肺部感染、电解质紊乱、肝功能异常、应激性高血糖、心肌损害、凝血功能障碍。后原告至四川大学华西第四医院、南通市老年康复医院门急诊及住院治疗。2016年10月26日原告至南通大学附属医院住院治疗,诊断为:股骨头坏死。之后原告至南通市老年康复医院、北京市中日友好医院、南通市中医院、南通市第三人民医院、上海市第六人民医院等门急诊及住院治疗。
4、事发后,第三人西藏星辉公司为原告垫付医疗费545.53元、住院押金10,000元、救护车费3,800元、原告家属住宿费1,600元。
审理中,根据被告携程公司的申请以及案件审理的需要,本院委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告的伤残等级及三期期限进行重新鉴定,并就原告双侧股骨头坏死与高原脑水肿、高原肺水肿等有无因果关系(参与度)以及原告如存在原有疾病、残疾或旧伤等,与其伤残后果的因果关系(参与度)进行鉴定。该单位于2018年8月2日分别出具了沪枫林[2018]医鉴字第155号及沪枫林[2018]精残鉴字第636号司法鉴定意见书,认为:“被鉴定人杨华之双侧股骨头缺血性坏死,经多次治疗后并无好转,双髋均不能负重,相当于双侧髋关节功能已完全丧失,符合‘四肢任二大关节(踝关节除外)功能丧失均达75%’之表现,构成XXX伤残。建议给予杨华休息期615天、营养期217天、护理期217天(其中2人护理90天,其余时间由1人护理);建议杨华后期需行两次以上双侧人工髋关节置换术,具体遵医嘱执行;建议杨华后期每次行人工髋关节置换时,给予休息期90天、营养期60天、护理期90天。被鉴定人杨华的双侧股骨头坏死与其此次西藏之行经历低压、低氧环境,发生高原脑水肿、高原肺水肿、肺部感染等,经必要且有效的激素治疗,存在直接因果关系,建议参与度为100%。根据现有资料,并无依据证明杨华存在能导致其目前伤残后果的原有疾病、残疾或旧伤等”,“被鉴定人杨华颅脑损伤后精神障碍,主要表现为轻度智能减退,日常生活有关的活动能力轻度受限,构成XXX伤残”。为此,被告携程公司支付重新鉴定费9,500元。
审理中,本院向西藏自治区旅游发展委员会核实第三人西藏星辉公司工作人员姚书山的导游资格情况,该单位于2018年11月20日向本院出具复函,写明:通过“全国旅游监管服务平台”查询确认:无该人员任何信息,姚书山不属于我区导游。
上述事实,除有双方当事人及第三人的陈述外,另有原告订单信息公证书、原告信用卡对账单、日喀则市桑珠孜区公安局35号警务站出具的证明、原告出具的书面材料、原告病史资料、上海枫林司法鉴定有限公司出具的两份鉴定意见、西藏自治区旅游发展委员会的复函等证据为证,本院予以确认。
审理中,因被告不同意调解,致使本院调解不成。
本院认为:本案争议焦点在于:1、被告携程公司是否应对原告的损害后果承担赔偿责任,如需承担责任,具体的责任比例是多少;2、原告诉请项目及金额的确定。
关于争议焦点1,首先,被告携程公司是否是与原告杨华订立“珠峰大本营+羊卓雍措+日喀则4日3晚跟团游”旅游合同的相对方。根据法律规定,旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。涉案旅游合同系通过网络方式订立,原告在携程网预订了“珠峰大本营+羊卓雍措+日喀则4日3晚跟团游”旅游产品,被告对此并无异议。现被告携程公司主张其公司系代理社而非委托社,遭原告否认。原告对于携程公司提供的涉案旅游产品预订页面截图、行程单及产品确认单均不予认可。从原告提交的其分别于2017年8月26日、2017年8月28日及2017年8月29日与携程公司的工作人员电话记录可知,原告在提供了其手机号、姓名、行程等信息的情况下,携程公司工作人员均回复无法查询到涉案的订单信息,但却告知能查询到原告2011年之前的订单信息。从原告提交的2017年12月5日的公证书来看,直到2017年11月16日原告进行公证时,原告的携程网账户中仅显示涉案旅游产品历史订单的条目信息,历史订单详情确实无法打开。而携程公司提供的旅游产品预订页面不能证明系杨华预订旅游产品时的页面,也未举证证明其公司将行程单发送给了原告,且其公司提供的产品确认单及合作协议系内部材料,无法证明原告收到并知晓了被告与第三人之间的代理关系。第三人也未提交其向原告发送了载明委托社和代理社信息的行程单或产品确认单,且第三人亦认为本案的旅游合同关系系在原告与携程公司之间成立,未认可其公司系旅游合同的相对方。本院认为,本案中,被告携程公司对其主张的显名代理关系负有举证义务,然携程公司并未提供充分证据证明原告在订立合同时知晓携程公司系第三人的代理社。携程公司在审理中向原告披露第三人西藏星辉公司的存在,原告仍坚持主张合同的相对方为携程公司。现故本院认定原告杨华就其所订购的涉案旅游产品系与携程公司之间形成合同关系,携程公司应当承担旅游合同项下组团社的义务。
其次,被告是否存在违约行为。根据相关法律规定,旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的,人民法院应予支持。原告与被告之间成立旅游合同法律关系。合同签订后,原告已按约支付被告旅游费用。被告作为旅游项目的经营单位,应在合理限度内确保游客在旅游过程中的人身安全,尽可能避免因管理、服务瑕疵而引发不必要的伤害。本案中,首先,为原告提供服务的“导游”姚书山经核实并无导游证。其次,对于高原旅游可能出现高原反应、高原反应的症状以及应对措施,被告未尽到充分的告知。被告及第三人虽提出“导游”兼司机姚书山在行程开始前向原告发放了一份《重要说明》,其中写明了关于高反的注意事项,但原告否认收到该《重要说明》,该份材料上也无原告的签名,故本院不予采信。再次,原告在2016年7月26日晚出现身体不适的情况,并向“导游”出具了离团书面材料。可见,该“导游”对于原告的身体不适的状况是知晓的,原告暂时离团也是经“导游”同意的。然,之后该“导游”并未积极关注原告的身体状态,“导游”或其所属第三人亦未通过原告入住的酒店或是安排其他工作人员进一步关注原告的身体状况,一直到原告家属报警后,原告才于2016年7月28日被民警发现处于昏迷状态。故被告携程公司未尽到安全告知义务及安全保障义务,存在部分违约的情况,致原告出现高原反应之后的症状进一步扩大,被告携程公司对原告的损失应承担相应的赔偿责任。被告携程公司及第三人提出,原告于2016年7月26日晚向第三人出具了离团材料,双方合同解除,不再承担合同义务。然,原告出具的离团材料中写明,原告仅在日喀则等两天,第四天仍然随团共同回拉萨,原告的行程并未终结,双方合同关系仍然存续。因此本院对被告及第三人的主张不予采纳,事发时双方的合同关系并未解除,被告仍需承担合同义务。
但必须指出的是,被告携程公司作为旅游组织者所负的安全保障义务是有一定限度的,并非一旦发生了人身损害后果,即可推定经营者违反了安全保障义务而应承担全部或主要赔偿责任。本案中,原告作为完全民事行为能力人,自行选择至高原地带旅游,即使“导游”未作提醒,也应对自身的身体状况给予充分注意。原告在其签署的材料中写明因身体原因,不去珠峰,在日喀则等待,说明原告已经发现其自身身体不适的状况,但未选择去相关医疗机构检查治疗,自身亦存在疏忽,故对其主张损害后果原告本人也应承担相应责任。因此,本次事故的结果系由原、被告双方的上述原因力共同造成的。综合本案具体情况,本院酌定被告对原告的损伤承担50%的赔偿责任,原告自负50%责任。被告承担相应责任后,若认为第三人应承担相应责任的,可依法另行解决。
本案赔偿数额应当根据原告的诉请以及法律规定、鉴定意见等予以确认。(1)关于医疗费,根据票据及就诊病历结合原告诉请等,确定为136,409.62元(含原告及第三人预付的费用,包含救护车的费用和氧气费,已扣除医保统筹支付、其他医保支付、重症补助以及医保报销部分的医疗费,并已扣除住院伙食费)。原告在交通费中主张的救护车费以及前往鉴定机构的救护车费应属于医疗费范围,根据本案案情等,酌定为2,633元。(2)关于住院伙食补助费,根据原告诉请及相关标准等,酌定为3,096元(18元/天×172天)。(3)关于营养费,根据鉴定意见、相关标准结合原告诉请等,确定为2,170元(10元/天×217天)。(4)关于护理费,根据鉴定意见、相关标准等,确定为12,280元(40元/天×90天×2人+40元/天×127天)。(5)关于误工费,根据鉴定意见结合原告举证等,酌定为70,196.99元(3,500元/月÷30天×615天-1,553.01元(2017年2月17日原告所在单位发放的工资)。(6)关于残疾赔偿金,根据鉴定意见、相关标准结合原告诉请等,酌定为473,074.40元(57,692元/年×20年×41%)。(7)关于交通费,本院对原告返程、就医及其直系亲属看望及陪护就医所产生的交通费予以确认,根据本案案情等,酌定为31,500元。原告主张的氧气费3,900元,系维持原告生命体征所需,本院予以确认,归入医疗费项目中计算。原告主张的向医生和护士支付的5,000元劳务费,遭被告否认,原告也未提供相应证据加以证明,本院不予支持。原告主张的救护车费用计入医疗费计算。(8)关于住宿费,根据本案案情等,酌定为2,700元(12天×2人×60元/天+21天×1人×60元/天)。(9)关于鉴定费,根据票据,确定为2,100元。原告前往鉴定机构的救护车费1,200元,归入医疗费项目中计算。(10)关于精神损害抚慰金,本案为合同之诉,原告主张精神损害抚慰金缺乏依据,本院不予支持。(11)关于保留诉权,原告要求保留其后续治疗费及后续治疗对应的营养费、护理费、误工费的诉权,根据鉴定意见,建议杨华后期需行两次以上双侧人工髋关节置换术,具体遵医嘱执行;并建议杨华后期每次行人工髋关节置换时,给予休息期90天、营养期60天、护理期90天,故准予原告保留遵医嘱行两次以上双侧人工髋关节置换术的医疗费及对应的误工费、营养费和护理费的诉权。
以上赔偿项目中,由被告按确定数额的50%比例予以赔偿。
据此,依照,《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第四百零二条,《中华人民共和国旅游法》第五十条、第八十条,《最高人民法院<关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第七条第一款之规定,判决如下:
一、被告上海携程国际旅行社有限公司应赔付原告杨华共计366,763.50元,于本判决生效之日起十日内履行完毕;
二、原告杨华在收到前述判决主文第一条确定的款项之日退还第三人西藏星辉旅行社有限公司15,945.53元;
三、驳回原告杨华其余诉讼请求(不含本院保留诉权部分)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
重新鉴定费9,500元,由被告上海携程国际旅行社有限公司负担(已履行)。
案件受理费11,450元,由原告杨华负担5,962元,由被告上海携程国际旅行社有限公司负担5,488元。
如不服本判决,可于判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员:傅 君
书记员:王人路
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