杨双良、新华区喵汪宠物诊所劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：杨双良。
被上诉人（原审被告）：新华区喵汪宠物诊所，住所地河北省石家庄市新华区汇君城A区*号楼*号**号商铺。
经营者：班永红。

上诉人杨双良因与被上诉人新华区喵汪宠物诊所劳动争议一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人杨双良、被上诉人新华区喵汪宠物诊所经营者班永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨双良上诉请求：一、依法撤销石家庄市新华区人民法院作出的（2018）冀0105民初字3186号民事判决书；二、判决上诉人与被上诉人在2018年1月7日至2018年6月13日期间存在劳动关系；三、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的工资17866元，及工作期间营业额百分之四的提成1595元；四、判决被上诉人向上诉人支付欠薪期间2个月7天的第二倍工资17866元；五、判决被上诉人向上诉人支付垫付的生活费2195元；六、判决被上诉人向上诉人支付因讨薪支付的交通费、误工费损失1600元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院认定不存在劳动关系错误。上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系的特点。首先，上诉人到被上诉人处上班之前，双方就谈好了工资，即第一月为试用期，工资5000元，之后每月8000元，再加两个店营业额4%的提成，符合劳动合同法按月发工资的特点；其次，上诉人在被上诉人处上班期间接受被上诉人的管理，听从被上诉人的安排，不但给宠物看病，还负责宠物店的管理，所从事的工作都是被上诉人的业务；第三，被上诉人有用工主体资格。上诉人虽然没有取得动物诊疗资格证，但负责宠物诊所的各项工作，包括营销、打扫卫生、给宠物洗澡等，而不单单是给宠物看病，所以不能说上诉人没有动物诊疗资格证就不具有劳动者的主体资格。而且被上诉人现在诊所的工作人员都没有取得动物诊疗资格证，在诊所里什么都干。因此，上诉人认为一审法院片面的以上诉人没有取得动物诊疗资格证为由认定双方没有劳动关系不符合事实，适用法律错误。二、一审法院以双方之间不存在劳动关系为由驳回上诉人的全部诉讼请求错误。上诉人到被上诉人处上班之前已经协商好劳动报酬，而且被上诉人也按照月工资8000元给上诉人发过工资。虽然在上班期间，被上诉人提过让上诉人入股，但因各种原因没达成最终协议，所以双方之间只存在上诉人为被上诉人提供劳动、被上诉人给予上诉人报酬的关系，在一审开庭的时候上诉人提交了多份与被上诉人的经营者班永红的录音可以证实这些事实，望二审法院仔细听听，定能了解事情真相。所以，即使双方不存在劳动关系，上诉人为其提供了劳动，要求其按照每月8000元的标准、营业额4%支付劳动报酬也符合事实和法律规定，一审法院不应当驳回上诉人的第二、三项诉讼请求。另外，上诉人要求被上诉人支付垫付的生活费2195元，及维权支付的交通费、误工费是基于上诉人垫付了应当由被上诉人支付的费用和因维权而造成的损失，而不是基于劳动关系，所以也应当依法支持给付。综上，一审法院以双方不存在劳动关系为由驳回上诉人的各项诉讼请求，无疑把上诉人的各项诉讼请求混为一谈。三、因被上诉人没有跟上诉人签订书面劳动合同，又拖欠工资未付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和八十五条的规定，上诉人要求被上诉人支付欠薪期间2个月7天的第二倍工资17866元有事实和法律依据。综上，一审法院认定法律关系错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
新华区喵汪宠物诊所辩称，请求法院驳回其一系列上诉请求。一、新华区法院对上诉人没有医师资格证已经查明落实，其也在上诉书中提到，所协商的劳动报酬是在上班前协商的，这是在其有医师资格证的前提下，而其明知自己在没有医师资格证的情况下还应聘院长，更是欺骗行为，开始也让上诉人出具医师资格证，其用各种原因推脱，现在还诉求说即使没有资格证，也存在劳动关系，还应发放工资的说法更是荒谬至极。二、上诉人在上诉请求项目中，对我给其的十多次借款算什么？其总共向被上诉人借款53150元，还款23000元，还有借款30150元未还，在仲裁和新华区法院都对此确认无误的情况下，上诉人还前后矛盾的称给过其25000元或者21000元的工资。另外，借款和还款不存在规律性，也能充分证明是借款而不是工资。三、上诉人向我索要股份钱也充分证明其不与我存在劳动关系。四、我和上诉人之间的经济纠纷，我也不排除通过法律手段追讨。
杨双良向一审法院起诉请求：1、确认双方2018年1月7日至2018年6月13日之间存在劳动关系；2、裁决新华区喵汪宠物诊所支付杨双良2018年1月7日至2018年6月13日拖欠工资17866元；3、裁决新华区喵汪宠物诊所支付杨双良2018年1月7日至2018年6月13日营业额百分之四提成1595元；4、裁决新华区喵汪宠物诊所支付杨双良垫付的生活费2195元；5、裁决新华区喵汪宠物诊所支付杨双良欠薪工资的双倍工资2个月16000元；6、裁决新华区喵汪宠物诊所支付杨双良因讨薪造成的交通费及误工费1600元；7、裁决新华区喵汪宠物诊所承担本案诉讼费及所造成的一切损失。
一审法院认定事实：杨双良于2018年1月7日开始在新华区喵汪宠物诊所提供诊疗服务，2018年6月13日，杨双良离开新华区喵汪宠物诊所处，后双方发生纠纷，杨双良认为双方存在劳动关系，遂向石家庄市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，石家庄市新华区劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年9月3日作出石新劳人裁字[2018]158号裁决书，裁决驳回杨双良的仲裁请求，杨双良不服上述仲裁裁决，诉至一审法院，因而成讼。另查明，杨双良未取得相应的动物诊疗资格证。以上事实有各方当事人的陈述在卷证实。
一审法院认为，关于杨双良与新华区喵汪宠物诊所的法律关系问题，杨双良主张其应聘为新华区喵汪宠物诊所处的院长兼医生，双方系劳动关系，但其自认未取得相应的动物诊疗资格证，根据《中华人民共和国动物防疫法》第五十五条，“经注册的执业兽医，方可从事动物诊疗、开具兽药处方等活动”规定，杨双良无法从事动物诊疗行为，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知）（劳社部发[2015]12号）第一条第一项，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格的规定，杨双良不具有相应的动物诊疗资质，双方无法成立劳动关系，故对杨双良认为双方存在劳动关系而主张的各项诉求，不予支持。对新华区喵汪宠物诊所主张的杨双良系入股的理由，杨双良否认入股，新华区喵汪宠物诊所提供的微信聊天记录仅显示双方谈到股份问题，其未提供其他证据佐证双方就入股方式、风险及分红等入股事宜进行了约定，故对新华区喵汪宠物诊所的该理由，不予采信，杨双良可依据双方真实存在的法律关系另行主张。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国动物防疫法》第五十五条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条第一项的规定，判决如下：驳回杨双良的诉讼请求。案件受理费5元，由杨双良负担。
本院二审期间查明，双方对于上诉人于2018年1月7日至2018年6月13日期间为被上诉人提供了实际劳动的事实不持异议；上诉人自认被上诉人已按双方口头约定于2018年2月15日支付给了上诉人第一个月试用期工资5000元，后于2018年4月6日支付月工资8000元、2018年5月21日支付月工资8000元。被上诉人否认支付给对方的是工资，认为借给对方50150元，其中包括微信支付13000元、现金8000元。其他事实同一审查明一致。

本院认为,双方虽未签订书面劳动合同，但被上诉人承认上诉人2018年1月7日至2018年6月13日期间在被上诉人处工作，因此，双方依法形成事实劳动关系，应受劳动法律规范调整。上诉人为被上诉人提供实际劳动后，依法有权向被上诉人主张劳动报酬。自2018年1月7日至2018年6月13日，上诉人共计为被上诉人工作五个月零六天，上诉人自认对方已按约定支付其三个月工资即第一个月试用期工资5000元、2018年4月6日支付月工资8000元、2018年5月21日支付月工资8000元，因此被上诉人拖欠上诉人的其余两个月零六天工资共计17600元应予支付。被上诉人主张的双方借贷关系与本案非同一法律关系，其抗辩理由不能成立，不予采信。上诉人要求被上诉人赔偿二倍工资的主张未在仲裁申请时提出，其在诉讼期间提出该请求，于法无据，不予支持。上诉人要求对方支付其2018年4月1日至2018年6月13日期间营业额的百分之四提成的诉讼请求，证据不足，不予采信。上诉人的其他请求既无有效证据证实，又与本案非同一法律关系，不予支持。综上所述，原判否定双方存在劳动法律关系、驳回上诉人的全部诉讼请求不妥，应予纠正。上诉人杨双良的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3186号民事判决；
二、新华区喵汪宠物诊所于本判决生效后十日内支付拖欠的杨双良工资17600元；
三、驳回杨双良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人杨双良负担5元，被上诉人新华区喵汪宠物诊所负担10元。
本判决为终审判决。

审判长 刘建国
审判员 李伟
审判员 张楠

书记员： 杨岚