杨崑与上海上诠餐饮管理有限公司服务合同纠纷一审民事判决书

　　原告：杨崑，男，1984年11月26日出生，汉族，住北京市。
　　委托诉讼代理人：毕超，北京盈科(上海)律师事务所律师。
　　被告：上海上诠餐饮管理有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：孙绍强，经理。
　　委托诉讼代理人：王海兰，泰和泰(天津)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李志艳，泰和泰(天津)律师事务所律师。
　　原告杨崑与被告上海上诠餐饮管理有限公司服务合同纠纷一案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨崑的委托诉讼代理人毕超，被告上海上诠餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人王海兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告杨崑向本院提出诉讼请求：1.被告退还运营指导服务费人民币80,800元(以下币种均为人民币)。2.被告偿付违约金40,400元。事实与理由如下：2018年7月21日，原告经被告业务员夸大推介，参观了被告的现场，并与被告签署了《服务合同书》，合同约定由被告向原告提供“麦寮”餐饮项目单店运营指导，由原告向被告支付运营指导服务费80,800元。合同签订后，原告依约履行了合同约定的全部义务。被告在收到上述款项后，未提供任何服务，并采取避而不理的方式拒绝原告的合理诉求。原告多次以微信、电话方式与被告工作人员联络，要求被告继续履行合同义务，但被告无任何反馈，最终导致原告前往上海市公安局松江分局九亭派出所报警。嗣后，被告仍未对此作出任何反馈，亦没有履行合同义务。无奈，原告委托律师向被告发出《律师函》，要求与被告解除《服务合同书》，并由被告承担相应的法律责任，但被告收悉后仍无任何的回应。原告认为，被告的行为侵犯了原告的合法权益，现为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，望法院判如诉讼请求。
　　审理中，原告就被告已提供的服务内容作如下陈述：被告提供的服务内容仅限于提供选址意见，即《服务合同中》所称的营建服务。
　　原告围绕其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：
　　1．《服务合同书》，旨在证明原、被告间存在服务合同的法律关系。被告对上述证据材料的真实性无异议。
　　2.收据，旨在证明原告依约支付了运营指导服务。被告对上述证据材料的真实性无异议。
　　3.《邀请函》。
　　4.官网截屏等宣传资料。
　　5.上海市松江区市场监督管理局行政处罚决定书[沪监松案处字(2017)第XXXXXXXXXXXX号]。
　　6.微信聊天记录。
　　上述证据材料3-6，旨在证明被告对外存在虚假宣传，未实际履行服务合同的所有义务的事实。被告对上述证据材料3的真实性无法确定。提请法庭注意：被告确实向原告发出过邀请函，但无法确定邀请函的内容是否与证据材料3一致。对证据材料4的真实性无法确定。对证据材料5的真实性无法确定。提请法庭注意：被告可能受到过行政处罚，但是所受的行政处罚是否即为原告提供的证据材料5上的内容无法确定。对证据材料6的真实性无法确定。提请法庭注意：被告确实以微信及电话方式为原告提供咨询指导服务，但因被告处的客服人员更换比较频繁，故无法确定原告提供的聊天记录即为原、被告间的聊天内容。
　　7.《上海公安案(事)件接报回执单》，旨在证明原告向被告所在地派出所报警。被告对上述证据材料的真实性无法确认。
　　8．《律师函》、快递面单及签收单，旨在证明原告向被告发函要求解除双方间签订的《服务合同书》，并要求被告承担相应法律责任的事实。被告对上述证据材料的真实性予以认可，其确于2019年3月14日收到上述《律师函》。
　　被告上海上诠餐饮管理有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，具体理由如下：首先，原、被告签订的《服务合同书》系双方真实意思表示，签约时，被告不存在虚假宣传的行为。其次，《服务合同书》未得以继续履行，双方均有原因。再次，合同中未约定履行合同义务的时间节点。现合同履行期限尚未届满，被告可以继续履行合同。被告虽无证据可向法院提供，但被告确实已经履行了部分合同义务，具体内容包括合同后附清单中的第一点、第三点及第二点中的选址，故原告要求返还全部运营指导费用，缺乏法律依据。最后，若法院认为被告的行为构成违约，被告认为合同约定的违约金计算标准过高，要求法院依据原告的实际损失降低违约金的计算标准。
　　被告围绕其抗辩主张，向本院提供如下证据材料：
　　1.餐饮项目商标注册情况(共2页)，旨在证明被告已经注册35类、43类商标，被告具备“麦寮”项目的经营资源。原告对上述证据材料的真实性予以认可，但上述证据材料仅能证明被告享有相关商标，但不能证明被告已依约定向原告提供了相应的服务。
　　2.加盟商出具的针对项目的满意度调查表，旨在证明餐饮项目具有一定的加盟前景，具有相应经营市场。原告对上述证据材料的真实性不予认可，且认为不能证明其证明目的。
　　原告针对被告要求就违约金进行调整的抗辩主张发表如下意见：因拟投资餐饮项目，原告在北京已租赁了用以经营的房屋，给付了相应的租金。后因项目未能开展实施，产生了房租损失。鉴于合同明确约定了违约金计算标准，故对已签订的租赁合同未予以保留。现基于被告的抗辩意见，原告自愿变更第2项诉讼请求如下：即要求被告偿付违约金1,200元。
　　本院在听取了原、被告的举证、质证意见后，对双方提供的证据材料发表如下认证意见：关于原告提供的证据材料1、2、8，本院认为，上述证据材料具有真实性、合法性，且与本案待证事实相关联，故本院对上述证据材料对本案的证明力予以确认。关于原告提供的证据材料6，虽然被告对上述证据材料的真实性予以否认，但从被告发表的质证意见可知，被告是以微信、电话方式为原告提供服务，若被告认为原告提供的微信内容不真实，其可向本院提供其认为真实的微信内容对上述证据材料加以反驳。然审理过程中，被告以客服人员更换频繁为由未提供相关反驳证据材料，故本院对被告发表的质证意见不予采纳。鉴此，本院对原告提供的证据材料6对本案的证明力予以确认。关于原告提供的证据材料3、4、5、7，因上述证据材料与本案待证事实缺乏关联性，故本院对上述证据材料对本案的证明力不予确认。关于被告提供的证据材料1、2，因与本案并无关联性，故本院对上述证据材料对本案的证明力不予确认。
　　本院经审理查明如下事实：2018年7月21日，原告(委托方，签约甲方)与被告(受托方，签约乙方)签订《服务合同书》，合同中与本案有关的条款内容如下：一、甲方因自身发展和投资的需要，拟投资餐饮项目并从事经营活动，同时，甲方有意寻求有运营管理经验的服务方为其提供专业的管理咨询指导服务。乙方致力于中小型餐饮项目运营管理领域的研究与实践，有能力为餐饮项目投资者提供专业的运营管理指导及咨询服务，帮助投资者建立餐饮项目，防范经营风险，提高投资成功率。甲方在认可和接受乙方服务能力的基础上，委托乙方就本合同约定的餐饮项目的运营管理提供指导及咨询服务(下称“服务”)。二、服务项目的名称：麦寮(下称“餐饮项目”)。服务方式为甲方自愿选择乙方为甲方餐饮项目提供单店运营指导，即乙方为甲方提供的服务范围仅限于北京市海淀区。三、服务内容。乙方为甲方餐饮项目提供的服务，具体包括运营指导和管理培训两方面内容【详见本合同附件：《运营服务实施清单》】。(1)运营指导包括营建、开店、管理及店面后续运营等方面的运营指导和咨询。(2)管理培训包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论和实操培训。乙方为甲方提供的服务内容仅限于上述所约定的项目名称及服务方式，不包括甲方现有的其他项目，同时甲方不得利用从乙方处获得的运营指导及管理培训等方面的经验用于除本合同项下餐饮项目和地址之外的其他项目。若甲方需要增设新的餐饮项目，则甲方必须与乙方另行签订运营服务合同，具体内容及相关服务费用参照本合同的服务费用标准由双方另行协商予以确定。四、工作成果。1.乙方指派运营指导人员协助甲方开展餐饮项目运营工作，运营指导人员全面负责双方之间的沟通、联络和咨询提出相关方案，协助甲方执行并给出可行性建议。2.乙方提供的咨询服务工作分为文案咨询和口头咨询，文案咨询工作以文字形式包括但不限于“建议书”、“报告书”、“培训/结业证明”等为工作成果。口头咨询根据日常运营管理服务过程中的具体需要随时提供，亦计为咨询服务成果。3.运营指导人员开展工作的时间和地点由甲乙双方协商决定，乙方为甲方提供3天免工时费的运营带店服务，3天超出后按每天工时费300元收取，相关运营带店费用包括但不限于交通费、食宿费、带店指导费用等由甲方承担。4.为了甲乙双方合作更为通畅，服务结果得到提升，因此，全部运营指导及管理咨询等工作以乙方为主导，甲方给予相应的协助及配合。对于重大运营管理方案，乙方应与甲方共同审议，经审议后由甲方组织实施，乙方督导和协作执行。5.根据项目服务的需要或者甲方的要求，若在运营服务中需要引入第三方服务或者供货的，乙方有权本着甲方利益最大化的原则，推荐第三方提供服务。五、服务费用。1.运营指导服务费：自本合同签订之日，甲方向乙方支付运营指导服务费80,800元，该费用包括管理培训费和运营指导费。由于该项费用包含了餐饮服务项目的理论与实际操作培训、前期运营的指导、后期运营咨询等服务内容，因此一旦自甲方领取培训资料或参加授课培训后，即表明乙方为此履行了相应的培训服务，甲方已获得乙方的核心机密，无论任何情形出现导致合同的解除、终止，此项费用均不予退还。2.机器设备、原物料费用：为了确保甲方产品和服务质量，降低甲方采购成本，根据餐饮项目运营的实际情况，甲方必须使用乙方提供的机器设备及原料来进行生产制作。私自购买非乙方提供的机器设备及原料是违约行为，甲方不得私自购买非乙方提供的机器设备及原料进行产品生产制作，一经发现，乙方有权解除本合同。3.店铺经营所需产品及原料均由乙方或乙方指定供应商供应及配送，若乙方需增售不属乙方或其指定供应商供应的产品，须事先向乙方提出申请并同意。未经乙方同意,而向其他供应商采购的行为是违约行为，乙方有权解除本合同并终止区域保护。六、权利义务。甲方的权利义务。甲方有权享受乙方为其餐饮项目经营提供运营指导和管理培训服务，接收并使用乙方为其交付的工作成果，同时，甲方应按照本合同约定及时、足额向乙方支付相应费用。若甲方在乙方提供的培训时间迟到或由于甲方个人原因未参加培训，责任由甲方自行承担，培训且仅有一次机会。乙方权利和义务。乙方为甲方提供本合同第一条约定的运营指导和咨询服务并提交工作成果，便于甲方在经营餐饮项目过程中使用，促进后续日常经营管理的稳定和高效。乙方为甲方从业人员提供2名培训名额进行餐饮管理等相关方面的培训，同时根据甲方需求，提供有偿技术带店、运营带店以及店面管理等服务。对于本合同项下的管理培训服务，乙方有权选择自行提供或委托有资质的第三方提供，经培训考核合格后，颁发相关结业证书。在项目运营过程中，乙方依据甲方的要求，帮助甲方解决餐饮项目运营中的管理和技术问题，同时乙方有权对餐饮项目经营管理的执行情况进行监督、检查及评价，并对甲方餐饮项目运营过程中存在的问题提出整改意见。乙方应为甲方提供咨询指导及运营建议方案，甲方应予以执行并支持、配合乙方的策划设计和运营指导咨询跟踪服务等工作。若由于甲方不全力配合或支持而影响实际工作开展及成果的，乙方不承担责任。七、合同期限。本合同有效期为一年，自2018年7月21日起至2019年7月20日止。运营指导费在签合同当日付清。八、合同终止。1.本合同期限届满双方未续约的，本合同自动终止。2.甲方有下列情形之一的，乙方有权单方解除合同，所收取的相关费用不予退还，同时乙方有权追究甲方的违约责任：违反本合同关于保密条款的约定，侵犯乙方合法权益的。没有严格执行乙方提供的运营指导方案及纠正通知的。违反管理和运营指导服务的标准及流程，损害乙方声誉的。私自增设新店，未与乙方签订运营指导服务合同及支付相关费用的。拖欠相关费用及其他违反本合同约定的义务。3.乙方如有下列行为，甲方有权单方解除合同，同时甲方有权追究乙方的违约责任：乙方因违法经营导致被撤销或被追究刑事责任的，致使乙方不能持续为甲方提供服务的。九、违约责任。1.合同一经签订，即具有法律效力，受法律保护，甲乙双方均不得违反，特别是本合同有关运营区域、相关费用、第三方采购及保密条款的约定，甲方应严格予以遵守。2.任何一方违反本合同的约定，均应向对方支付违约金(按合同总额的50%计算)。3.由于一方的过错对第三方造成侵权或其他经济损失，由责任方独立自行承担赔偿责任，且甲乙双方无权以任何理由要求对方承担、分担责任。4.任何一方对违约方的违约或延误行为给予任何宽恕、宽限、谅解或延缓行使本合同内应享有的权利，不代表一方对另一方任何破坏本合同行为的许可或认可，更不视为一方放弃依据本合同和有关法律、法规对现有或将来另一方的违约行为进行追究的权利。十、声明及保证。1.甲乙双方均承认，签署本合同前已就相关问题和合同全部条款进行详尽的了解和协商，并已阅读及明白本合同所列条款包含之规定，同意并接受约束。2.双方确认，任何一方的其他资料、说明性文件、广告及宣传等，均不是本合同条款，若双方发生争议或纠纷时，均不得作为证据使用。3.乙方给予甲方提供的方案、指导、咨询等服务均从乙方的专业经验角度出发，并不代表一定完全适用于甲方，亦不表示甲方按此方式方法执行就确定取得成效，乙方不承担任何风险和保证，对此甲方予以完全知晓。
　　在上述合同后附有《运营服务实施清单》，上载：一、提供核心资料：1.核心产品技术操作流程。2.店面选址工具包。3.营建装修的标准版效果图。4.开业促销活动工具包。5.全套运营PPT培训课件。二、专业培训。1.运营课程培训：专业运营讲师讲解如何选择理想店面。专业运营讲师讲解如何做好店面装修。专业运营讲师讲解如何做好门店运营。2.管理课程培训。对于重点操作细节专业讲师的详细讲解。提供练手食材学员实际操作。对学员制作口味的调整建议。三、服务指导。营业准备。店面人员定岗定位指导。店面所需物料及物品订购的合理性指导。
　　签约当日，原告按约给付被告款项80,800元。
　　2019年3月12日，原告委托律师事务所向被告发出《律师函》，上载主要内容如下：上海市松江区市场监督管理局已对被告在开展餐饮推广经营活动中发布不真实宣传内容的行为作了行政处罚。然被告仍以上述内容对外宣传，吸引大量人员前往被告现场参观，并签署相关服务合同书。2018年7月21日，原告经被告的业务员的推介，与被告签署了《服务合同书》，并支付了运营指导服务费。但被告在收到上述款项后，未提供任何服务，并采取避而不理的方式拒绝原告的合理诉求。原告多次以微信、电话方式与被告联络，但被告无任何反馈，亦没有履行合同的意思表示。现根据相关法律规定，特函告被告：一、收到本函件之日起双方签订的《服务合同书》予以解除。二、收到本函件之日起3日内一次性返还运营指导服务费及承担违约金。
　　2019年3月14日，被告签收了《律师函》。
　　另查明，原告与被告的微信内容如下：一、与被告业务员单丹丹的微信内容：1.2018年11月4日，原告：“‘麦寮’的加盟费涨价了么”。被告无回复。2.2018年11月5日，原告：“不理我了啊”。单丹丹：“我离职了，不在上海了，回老家了”。原告：“哦哦，有好工作了”。单丹丹：“在家待产呢，没办法不能工作暂时”。二、麦寮北京海淀区杨崑1030群(3)的聊天内容：1.2019年2月22日，原告：(1)“‘麦寮’的官网打不开了”。被告无回复。(2)“我这边租房合同基本敲定了，预约培训找哪位？”。被告无回复。(3)“客服，经理，是午休了么”。被告无回复。2.2019年2月23日，被告的工作人员：“您已经定店了，是吗？”。原告：“对，昨天一直联系不上你们，我现在在去上海的火车上，今天到了正好去公司看看，半年没来过了，公司地址没有变化吧？”。被告的工作人员：“这边要给你出设计图吗”。原告：“感觉不太欢迎啊”。被告的工作人员：“欢迎”。原告：“我到了，你接待一下？不在原来的地址了？”。被告无回复。
　　本院认为，原告杨崑与被告上海上诠餐饮管理有限公司签订的《服务合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应严格恪守，按约履行自己的权利义务。
　　本案的争议焦点：原告是否享有解除《服务合同书》的权利？
　　本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，依据原、被间签订的《服务合同书》及后附运营服务实施清单，被告应按清单上所载明的服务内容向原告拟投资的餐饮项目提供咨询指导服务。被告称其已完成运营服务实施清单上所约定的大部分服务项目，原告对此予以否认，那么作为提供服务的被告理应向本院提供证据以证明其提供服务的方式及服务的内容。现被告以客服人员更换频繁，无法向法院提供相关证据为由未证明其已向原告提供了大部分咨询指导服务，故本院对被告的主张不予采纳。基于被告未按约向原告提供咨询指导服务，原告向被告发出《律师函》，要求解除双方间签订的《服务合同书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的之规定。综上，本院认为，原告享有解除《服务合同书》的权利，且《服务合同书》已于2019年3月14日解除。
　　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，原告要求被告返还全部运营指导服务费，鉴于原告在审理过程中自认了部分被告提供的咨询服务内容，故本院依据实际情况在扣减部分服务费后，酌定由被告返还运营指导服务费60,000元。另，关于原告要求被告按约偿付违约金的诉讼请求，本院认为，被告未按约向原告提供咨询指导服务，显属违约，理应向原告偿付违约金。现原告自愿调整违约金的计算标准，本院经审核后认为原告调整后的计算标准显属合理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
　　一、被告上海上诠餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杨崑人民币60,000元。
　　二、被告上海上诠餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告杨崑违约金人民币1,200元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费2,724元，减半收取计1,362元，由原告杨崑负担674.26元，由被告上海上诠餐饮管理有限公司负担687.74元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：林  霞

书记员：朱  琳