杨德才与上海为波汽车销售有限公司、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：杨德才，男，1971年1月13日出生，汉族，住安徽省宿州市。
　　委托诉讼代理人：陈洁，上海市临港律师事务所律师。
　　被告：李成成，男，1984年2月5日出生，汉族，住安徽省阜阳市。
　　被告：上海为波汽车销售有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：马龙飞。
　　被告：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市。
　　负责人：张小春，总经理。
　　委托诉讼代理人：韩志冰，上海正地律师事务所律师。
　　原告杨德才与被告李成成、上海为波汽车销售有限公司(以下至判决主文前简称为波汽车公司)、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司(以下至判决主文前简称为平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年8月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年9月17日、2019年1月23日二次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告杨德才的委托诉讼代理人陈洁、被告李成成、被告平安保险公司的委托诉讼代理人韩志冰到庭参加诉讼。被告为波汽车公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。第二次开庭原告杨德才的委托诉讼代理人陈洁及被告平安保险公司的委托诉讼代理人韩志冰到庭参加诉讼，被告李成成、被告为波汽车公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法再次缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告杨德才向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费人民币95,796.70元、住院伙食补助费600元、营养费4,800元、护理费12,600元、误工费121,066.70元、残疾赔偿金166，950元、精神损害抚慰金15,000元、衣物损300元、交通费500元、鉴定费2,850元、律师费9,000元，上述费用由被告平安保险公司在交强险、商业险范围内承担先行赔付责任，剩余不足部分由被告李成成、被告为波汽车公司按责承担；2.本案受理费由被告承担。事实和理由：2016年5月13日4时45分许，原告驾驶牌号为沪DDXXXX重型自卸货车至S20高速内侧46公里约25米处时，适逢被告李成成驾驶被告为波汽车公司所有的牌号为沪D5XXXX重型普通货车至此。两车发生碰撞，致使原告车损、人伤。交警部门认定原告负本起事故的主要责任，被告李成成负次要责任。嗣后，原告前往上海市东方医院及安徽省砀山县人民医院治疗，花费医疗费95,796.70元。2017年7月20日，原告经上海鋆道健康管理咨询有限公司司法鉴定所鉴定为肢体XXX伤残，给予休息434日、营养180日、护理90天；择期内固定拆除术再给予休息、营养、护理各30日。为维护原告合法权益，特此提起诉讼，请求判如所请。
　　被告李成成辩称，对事故的责任认定有异议。本次事故是原告追尾造成的，故应由原告承担事故的全部责任。事故车辆系挂靠在被告为波汽车公司名下，在被告平安保险公司处投保有交强险和商业险100万元，含不计免赔，但因事故车辆现已出售，挂靠协议无法提供。对于原告的分项损失，鉴定费、律师费不同意承担，其余的意见同被告平安保险公司意见。
　　被告为波汽车公司未到庭答辩，亦未提交证据。
　　被告平安保险公司辩称，对事故经过和责任认定没有异议。事故车辆在被告平安保险公司投保有交强险和商业三者险100万元，含不计免赔，事故发生在保险期限内，同意在保险理赔范围内进行赔付,商业险按责任比例进行赔付。对原告的伤残等级及三期有异议，申请重新鉴定。对原告的分项损失主张意见如下：医疗费金额认可，但应扣除住院期间的伙食费用。住院伙食补助费金额认可。营养费认可30元/天、护理费认可40元/天、误工费认可最低标准2,420元/月，期限均以重新鉴定的三期结果为准。残疾赔偿金适用农村居民标准及年限认可，系数不认可，以重新鉴定结果为准。精神损害抚慰金以重新鉴定结果为准。鉴定费，因为鉴定结果不准确，鉴定费不认可，且鉴定费不属于保险范围，应由侵权人承担。律师费不属于保险范围。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并认定如下事实：
　　2016年5月13日4时45分，原告杨德才驾驶牌号为沪DDXXXX重型自卸车行驶至S20高速内侧46公里约20米处时，追尾被告李成成驾驶的牌号为沪D5XXXX重型货车。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，原告杨德才承担事故的主要责任，被告李成成因未确保安全承担事故次要责任。事故发生后，原告至上海市东方医院、安徽省砀山县人民医院等医疗机构就医治疗，共计花费96,082.30元(含伙食费725元)。2017年7月14日，经上海市公安局浦东分局交通警察支队委托，上海鋆道健康管理咨询有限公司司法鉴定所对原告的伤残等级，伤后所需休息、营养、护理期限进行评定。2017年7月20日，该鉴定单位出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人杨德才因交通事故受伤导致左胫、腓骨远端开放性、粉碎性骨折，断端错移位明显，骨折累及左踝关节面；左跟骨骨折，右小腿皮肤裂伤。经手术内固定治疗(目前内固定在位)，目前遗留的左下肢活动功能障碍，左侧胫骨、腓骨远端骨折处骨折线清晰，骨折断端延迟愈合(不愈合)及日常生活有关的活动能力重度受限，各种活动轻度受限，远距离活动受限评定为XXX伤残。伤后休息期可予以评定前一日、护理期180日，营养期90日。遵医嘱择期行内固定拆除术；可再予休息期30日、营养期30日、护理期30日(拆内固定系按医嘱治疗，理赔时应考虑其治疗费用)。原告为此支付了鉴定费2,850元。为本案诉讼，原告支付了律师费9,000元。
　　另查，原告具有经营性道路旅客运输驾驶员从业资格证，2015年4月9日与上海志翔清洁服务有限公司签订有《劳动合同书》，合同约定原告在该公司车队担任驾驶员，合同期限为2015年4月9日至2018年4月8日，月工资标准为5,000元加提成。2018年6月21日，上海志翔清洁服务有限公司出具《停发工资证明》，内容为：兹证明本单位员工杨德才，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，从2015年起进入本单位工作，从事司机工作。月收入8,000元左右。2016年5月13日发生交通事故受伤，请假至今。请假期间停发其收入。另，被告李成成驾驶的牌号为沪D5XXXX重型普通货车登记在被告为波汽车公司名下，在被告平安保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险。第三者责任保险的限额为100万元，含不计免赔，使用性质为非营业，事发时在保险期限内。机动车综合商业保险条款第二十二条约定，保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。第二十五条第三款约定，被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加的，保险人不负责赔偿。第二十六条第(一)款约定，被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化，数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失的，保险人不负责赔偿。
　　案件审理过程中，因被告平安保险公司对原告的伤残等级及相应三期提出异议，本院委托司法鉴定科学研究院对原告损伤后状态的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学重新鉴定。2018年12月25日，该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人杨德才左下肢等处交通伤，后遗左下肢功能障碍评定为XXX残疾。损伤后一期治疗休息900-930日(至定残前一日)，营养180日，护理180日；若其今后行二期治疗，酌情休息30日，营养15日，护理15日。被告平安保险公司为此预付了重新鉴定费4,760元。原告对重新鉴定的鉴定结论没有异议，并将诉请中的医疗费变更为96,082.30元、营养费变更为7,800元、护理费变更为11,700元、残疾赔偿金变更为111,300元、精神损害抚慰金变更为10,000元、误工费变更为256,000元。原告的拆内固定手术尚未实施。被告平安保险公司对原告医疗费金额认可，但认为原告的关节功能未丧失75%以上，没有达到XXX伤残，三期期限亦过长。重新鉴定中的分析说明未说明评定依据的具体条款，且根据评定规范的相关规定，胫骨骨折的误工期最高是180天，护理、营养最高期限都是90天。同时根据评定规范A.6条的规定，三期原则上不超过24个月，可见重新鉴定的三期期限严重偏高。故被告平安保险公司仅认可原告的误工期180天、护理期90天、营养期90天。二期手术的三期不予认可，原告需待损失实际发生后再行处理。另被保险车辆投保时的使用性质为非营运，其从事挂靠经营活动属于擅自改变车辆使用性质，违反了保险条款第二十五条第(五)款约定，保险公司在商业险范围内不承担赔偿责任。鉴定费不属于直接经济损失，根据保险条款第二十二条、第二十六条第(一)条约定，保险公司不予赔付。
　　本院认为，公民享有生命健康权。公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时投保机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故经交警认定，被告李成成承担事故的次要责任，被告李成成虽对此提出异议但未提供足以推翻该认定的相关证据，故该责任认定本院予以确认。被告平安保险公司作为该肇事车辆的承保公司应对原告损失在交强险理赔限额内承担先行赔偿责任。至于商业险部分，被告平安保险公司以肇事车辆系挂靠经营为由拒绝理赔，但未提供相关依据，该抗辩理由本院不予采纳。本院确认，对于超出交强险部分的原告损失，应由被告平安保险公司在商业第三者责任险限额内承担30%的赔付责任，仍有超出或不属于保险范围的则由被告李成成承担30%的赔付责任。被告为波汽车公司系肇事车辆的登记车主。作为车主，现无证据证明其对事故的发生具有过错，故不应承担赔偿责任。被告李成成称，其与被告为波汽车公司系挂靠关系，但未提供相关依据，故本院亦无法确认被告为波汽车公司系肇事车辆的挂靠公司。据此，原告要求被告为波汽车公司共同承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。
　　原告的伤情经本院委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定变更了原有的伤残等级及相应三期，鉴定过程未违反相关规定，结论合法有效，本院予以采纳。被告平安保险公司仍以等级过高期限过长为由再次申请重新鉴定，本院不予准许。原告的二期手术尚未实施且被告对二期治疗的相应三期未予认可，故本案中该部分损失本院不予处理，原告可待损失实际发生后另行主张。
　　对于原告的其余合理损失，本院认定如下：1、医疗费，经本院核定，原告在上海市东方医院、安徽省砀山县人民医院等医疗机构就医治疗，共计花费96,082.30元(含伙食费725元)。伙食费不得重复计算，应予扣除；非医保部分的扣除没有依据，不予采纳；据此，原告的医疗费损失应为95,357.30元。2、营养费，根据本市营养费标准，本院酌情按照30元/天计算，结合重新鉴定确定的营养期180天确定原告的营养费为5,400元。3、住院伙食补助费，原告主张600元，被告认可，本院予以确定。4、残疾赔偿金，被告对原告主张适用农村居民标准及年限没有异议，本院予以确认。根据重新鉴定确定的伤残等级，本院确定原告的残疾赔偿金为111,300元。5、误工费，原告的证据可证明其系从事交通运输行业，故本院按照交通运输行业的平均工资7,564元/月结合重新鉴定确定的误工期930天确定原告的误工费为234,484元。6、交通费，根据原告的伤情及就诊次数，本院酌情确定为300元。7、护理费，根据原告伤情及本市的护理费标准，本院酌情按照40元/天计算，结合重新鉴定确定的护理期180天，本院确定原告的护理费为7,200元。8、精神损害抚慰金，原告因本次交通事故受伤致残而精神遭受损害，故其主张精神损害赔偿，可予支持。根据原告的伤残等级，原告主张10,000元符合相关标准，本院予以确定。9、衣物损，原告未提供相关依据，本院根据事故情况酌情确认为200元。10、鉴定费，原告的首次鉴定意见未被本院采纳，故对应的鉴定费用2,850元应由原告自行承担。重鉴费用4,760元系为明确原告损失标准而产生的合理费用，并非保险条款约定的间接损失，故该费用应由被告平安保险公司在商业险范围内按责负担。11、律师费，系原告为维护自身权益发生的合理费用，但原告主张9,000元显属过高，本院酌情调整为5,000元。该费用不属于保险理赔范围，应由被告李成成按责进行赔付。被告李成成、被告为波汽车公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃诉讼权利，本案可予缺席裁判。
　　综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告杨德才精神损害抚慰金10,000元、残疾赔偿金100,000元、医疗费10,000元、衣物损失费200元，合计120,200元;
　　二、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险范围内赔偿原告杨德才医药费85,357.30元、营养费5,400元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金11,300元、误工费234,484元、交通费300元、护理费7,200元，合计344,641.30元的30%，即103,392.39元；
　　三、被告李成成应于本判决生效之日起十日内支付原告杨德才律师费5,000元的30%，即1,500元。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费8,861元，减半收取计4,430.50元,由原告杨德才负担2,460.50元，被告李成成负担1,970元。重新鉴定费用4,760元，由原告杨德才负担3,332元，由被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在商业第三者责任险范围内负担1,428元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：张倩晗

书记员：沈  洁