杭州美某某新材料科技有限公司与上海域金澜优电子商务有限公司侵害发明专利权纠纷一审民事判决书

原告：杭州美某某新材料科技有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：吴棋栋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：苏聪聪，北京市盈科南京律师事务所律师。
被告：上海域金澜优电子商务有限公司,住所地上海市青浦区白石路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。
法定代表人：徐益青，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李慕时，上海市毅石律师事务所律师。
第三人：上海诗韵实业有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路XXX号XXX号楼XXX层西裙楼B区2106室。
法定代表人：朱娉婷，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黎志凌，上海市毅石律师事务所律师。

原告杭州美某某新材料科技有限公司以下简称美某某公司与被告上海域金澜优电子商务有限公司以下简称域金澜优公司假冒他人专利纠纷一案，本院立案后，依被告申请依法追加上海诗韵实业有限公司以下简称诗韵公司作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序于2018年9月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人苏聪聪，被告委托诉讼代理人李慕时及第三人委托诉讼代理人黎志凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告美某某公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止假冒专利侵权行为；2.判令被告赔偿损失15万元及为制止侵权所支付的合理开支7,000元。事实和理由：原告系专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0、名称为“一种耐冻融性淀粉胶及制备方法”发明专利的专利权人以下代称涉案专利，被告系“天猫”网站“皇氏工匠旗舰店”经营者，销售糯米胶产品。2017年3月，原告发现被告在其上述网店的“商品详情”中宣称其有“抗冻技术专利”，并假冒原告专利证号。被告店铺显示，该糯米胶产品的月销量为5,867件，价格为29.80元。根据专利法及相关规定，原告有权要求被告承担侵权责任并赔偿损失，故诉至法院。庭审中，原告明确其指控的侵权行为是公证书上所显示的被告在“天猫”网站“皇氏工匠旗舰店”中使用涉案专利号的行为。
被告域金澜优公司辩称：1.被告不存在侵权行为,被告及第三人委托原告贴牌生产“皇氏工匠”牌糯米胶、基膜等系列产品，故被告在天猫网站上销售的糯米胶等产品来源于原告，不存在原告产品侵犯原告自己专利权的问题。且原告承诺贴牌生产的产品不侵犯第三方知识产权，故原告应自行承担侵权责任。2.从被告提供的产品实物可以发现，由原告生产的“皇氏工匠”牌糯米胶具有超强粘性、出粘度高、抗冻零下30度等技术特点，与原告的专利说明书上显示的技术特征一致。因此，即使被告在网站上说明相关产品使用了原告的专利，也符合实际情况，不存在侵犯原告专利权的问题。3.原告提供的证据显示，被告天猫网站上的专利证书号与涉案专利证书号一致，对应的时间正是原告与被告及第三人的《委托加工协议》期限内，这也证明原告生产的产品中确实存在相应的技术，进一步证明被告并未假冒原告专利。4.被告获得的产品专利信息、专利号等均由原告提供，《委托加工协议》约定，产品的说明书、标签、铭牌由原告采购并承担费用，若存在问题，原告应自行承担。5.根据《委托加工协议》，原告明知所生产的产品系“皇氏工匠”牌糯米胶，而被告系“皇氏工匠”商标所有权人，由此，原告明知该产品实际委托方有被告，且被告将会销售该产品，现原告否认与被告的委托加工关系有违合同约定，系不诚信行为。6.在原告与被告及第三人的委托加工关系结束后，被告已不再销售原告产品，相关页面上也不再使用原告专利号，原告起诉是对诉权的滥用。
第三人诗韵公司述称，不同意原告陈述的事实与理由，同意被告的答辩意见，原告要求被告赔偿缺乏法律依据。
本院经审理查明：
原告美某某公司成立于2005年7月29日，经营范围为墙纸设计、化工产品及原料的技术开发除化学危险品及易制毒化学品等。
原告系名称为“一种耐冻融性淀粉胶及制备方法”的发明专利的专利权人，该专利的申请日为2013年10月28日，授权日为2017年2月8日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0，目前仍在保护期内。涉案专利权利要求书记载：1.一种耐冻融性淀粉胶，由下列组分组成，各组分的重量份为：去离子水500份，羟丙基改性淀粉40-90份、晚籼米粉5-30份、糯米粉5-30份、络合剂0.5-10份、杀菌剂0.5-4份、防腐剂0.5-5份，-20°C、冷冻循环3次冻融测试淀粉胶粘度和剥离强度保存率均大于85%。2.如权利要求1所述的一种耐冻融性淀粉胶，其特征在于：所述的羟丙基改性淀粉是羟丙基木薯淀粉、羟丙基糯玉米淀粉、羟丙基羧甲基木薯淀粉、羟丙基羧甲基糯玉米淀粉中的一种或两种的组合。3.如权利要求1所述的一种耐冻融性淀粉胶，其特征在于所述的络合剂是硼砂、明矾中的一种或两种的组合。4.如权利要求1所述的耐冻融性淀粉胶，其特征在于所述的杀菌剂为2，4，5，6-四氯-1，3苯二甲腈、甲基异噻唑啉酮中的一种或两种的组合。5.如权利要求1所述的耐冻融性淀粉胶，其特征在于所述的防腐剂为苯甲酸钠、山梨酸钾中的一种或两种的组合。6.如权利要求1所述的耐冻融性淀粉胶的制备方法，其特征在于包括以下步骤：1在反应釜中加入450份去离子水，开动搅拌器，搅拌速度控制在60rpm；2按配比羟丙基改性淀粉、晚籼米粉和糯米粉3种淀粉和络合剂依次加入反应釜中，形成淀粉浆；将反应釜夹套中通入蒸汽，使体系升温至85-90°C，当温度达到指定温度后，再维持在该温度反应30分钟，使淀粉浆充分糊化络合；3将冷却水通入反应釜夹套中，使淀粉胶降温至40°C，将杀菌剂和防腐剂分散在50份去离子水中形成稀释液，将杀菌剂和防腐剂的稀释液加入反应釜中，搅拌5分钟使体系达到均匀后，出料包装。
被告域金澜优公司成立于2012年10月22日，经营范围为电子商务不得从事增值电信、金融业务，销售化妆品、日用百货、建材、数码产品、卫浴产品、装饰材料、电子产品。股东为徐益青和朱娉婷。
第三人诗韵公司成立于2010年8月23日，经营范围为销售建筑装潢材料、日用百货、五金卫浴、电线电缆等。股东为徐益青和朱娉婷，与被告公司股东相同。
2015年8月25日，第三人甲方与原告乙方签订了《委托加工协议》。该协议约定，“1.1甲方委托乙方贴牌生产皇氏工匠牌糯米胶、基膜等系列产品，采用甲方的厂名、厂址、品牌标识；乙方应确保这些产品是不侵犯任何第三方知识产权和合法权益的合格产品。”“1.2甲方利用自身的营销网络开发市场、销售贴牌产品；乙方利用其技术、设备、人力等资源生产制造符合甲方要求并经甲方认可的贴牌产品。”“本合同有效期暂定为2年，自2015年8月25日至2017年12月31日。合同到期后，双方无异议，可续签本合同。”被告提供了第三人与原告之间的银行转账记录及原告于2015年10月30日、2015年11月30日开具给第三人的货品名称为“糯米胶”的增值税专用发票两张。
2015年11月5日、2015年11月10日、2015年11月21日、2015年11月23日、2015年11月27日、2015年11月28日、2016年11月4日、2016年11月7日，被告向原告进行了8次银行转账。2015年10月23日原告向被告开具了货物名称为“墙纸胶”的增值税发票2张。2016年11月4日，原告向被告开具货物名称为“墙纸基膜”、“糯米胶”的增值税发票各2张。
2017年3月22日，江苏省南京市钟山公证处依原告申请进行了保全证据公证，并出具了2017宁钟证经内字第1210号公证书。该公证书显示，使用公证处电脑进入“天猫商城”官网，搜索“糯米胶”，选择“皇氏工匠”品牌，在被告运营的“皇氏工匠旗舰店”的销售页面显示有名称为“皇氏工匠真糯米胶基膜套装免调壁纸胶贴墙纸胶水辅料环保”的产品，促销价为29.80元。该公证书显示的“商品详情”非完整连续的页面截图，其中有一份实用新型专利证书图片，图片下方有“抗冻技术专利，专利号：XXXXXXXXXXXX0”字样，右侧有“100%实拍用专利和事实说话72小时的冷冻测试，解冻后胶体无结块，依然细腻”字样及产品图片。原告确认本案诉争假冒专利的行为是被告标注上述专利号的行为。上述公证过程未录像，仅有黑白的打印页面截屏。
原告提供了已拆封的快递包装盒一个，内有黄绿色包装的“皇氏工匠”免调型糯米胶实物。快递包装盒上显示寄件方为“皇氏工匠旗舰店”，收件方为“王海伦”。产品包装盒上显示，“委托方：上海诗韵实业有限公司”、“制造商：盐城市皇氏工匠科技有限公司”。产品的包装袋上显示生产日期为“2017.02.15”。上述产品包装盒及包装袋上均有标识，均未标注专利号。
被告提交了黄蓝色包装的“皇氏工匠”超强型糯米胶实物。该产品包装袋背面标注有“委托商：上海诗韵实业有限公司”、“受委托商：杭州美某某新材料科技有限公司”字样；生产日期为“2016429”。上述产品包装盒及包装袋上均有标识，均未标注专利号。
审理中，涉案专利信息在被告网店宣传中已不存在。原告确认其曾经生产过黄绿色包装的糯米胶产品。原告还当庭出示了其购买产品的手机拍摄视频，在被控假冒专利号的页面中，显示有与被告提供的黄蓝色包装相同的“皇氏工匠”超强型糯米胶。被告及第三人称，涉案专利号是原告提供的，正因为原告有该专利，被告及第三人才委托原告生产涉案产品。
另查明，第XXXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标均由被告申请注册。被告及第三人陈述，第三人与被告系关联企业，共同采购产品后由第三人负责线下销售，被告负责线上销售；“商品详情”中的专利号信息都是原告提供给被告的，正是因为原告具有专利技术，第三人与原告签订合同委托原告生产涉案产品。
再查明，原告为本案支出律师费6,000元、公证费1,000元。
以上事实，有原、被告当庭陈述，原告美某某公司提供的发明专利证书、专利年检缴费发票、2017宁钟证经内字第1210号公证书、产品实物、视频、公证费发票、律师费发票，被告提供的《委托加工协议》、商标注册证书、转账记录、增值税专用发票、企业网上银行电子回单、产品实物等证据在案佐证。

本院认为，原告系涉案专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态。《中华人民共和国专利法》规定，假冒他人专利的，应承担民事责任。《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条第一款规定，下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为：一在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；二销售第一项所述产品；三在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；四伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；五其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。根据上述法律规定，假冒专利行为是指，在产品制造、销售、流通环节中，欺骗公众，将非专利产品冒充专利产品的行为。本案中，被告在“皇氏工匠旗舰店”的网店宣传中标示原告专利号，系在产品销售、流通环节中使用原告专利号的行为，但结合原告与被告之间的合作情况，根据现有证据，不能认定该行为构成假冒专利的行为。理由如下：
首先，原、被告之间存在事实上的合作关系。1.原告与第三人之间的《委托加工协议》明确约定，第三人委托原告贴牌生产“皇氏工匠”牌糯米胶、基膜等系列产品。2.被告与第三人股东完全相同。3.“皇氏工匠”系被告的注册商标。4.被告与原告就涉案产品有多笔钱款往来，原告亦向被告开具过“糯米胶”的增值税发票。5.被告提供的黄蓝色“皇氏工匠”产品包装袋上标注有“委托商：上海诗韵实业有限公司”、“受委托商：杭州美某某新材料科技有限公司”字样。
其次，《委托加工协议》约定，“有效期自2015年8月25日至2017年12月31日”，原告侵权公证时间为2017年3月22日，处于上述协议的履行期内，因此，不能排除公证保全时被告销售的是原告生产的产品的可能性。原告主张，在《委托加工协议》约定的履行期届满前其已不再为被告生产产品，但对此原告并未提供证据予以证明。且即便如此，鉴于标有“受委托商：杭州美某某新材料科技有限公司”的产品的生产日期为“2016429”、2016年11月7日原告仍在向被告开具发票及涉案产品的保质期为18个月的事实，仍不能排除公证保全时被告仍在销售原告之前生产的产品的可能性。
再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告销售的并非原告生产的产品，原告应当提供证据予以证明，且其也有足够的能力提供证据。但本案中：1.原告提交的侵权公证书并未记录使用涉案专利号的“商品详情”的完整连续的页面，公证时亦未进行录像，也未公证购买产品，不能确定被告使用专利号所宣传的是什么产品；2.原告未对收货过程进行过公证，也没有证据证明其购买时间，其提交法院的产品实物的快递包装已自行拆封，无法证明其提交的产品即为被告使用涉案专利号所宣传、销售的产品；3.原告在庭审中出示了其购买涉案产品的手机拍摄视频，在被控假冒专利号的页面中显示的产品与被告提供的产品实物包装相同，而与原告提供的产品包装不同，进一步验证了前文所述的被告使用专利号销售原告生产的产品的可能性。
最后，专利法关于假冒专利的规定规制的是将非专利产品冒充专利产品的行为。本案中，《委托加工协议》约定，原告利用其技术、设备等资源生产制造产品，原告应确保产品不侵犯任何第三方的知识产权。涉案专利为“一种耐冻融性淀粉胶及制备方法”，被告使用原告专利号所进行的宣传也是在强调产品的耐冻性。基于双方上述合作关系及事实，本案中原告主张自己生产的产品并未使用涉案专利，但未提供证据予以证明，应当承担不利后果。
综上，鉴于原告、被告、第三人之前的合作情况，根据现有证据，难以认定被告在“皇氏工匠旗舰店”上使用原告专利号的行为构成假冒原告专利。原告自身举证不到位，证据存在较大瑕疵，无法形成证据链而造成的不利后果，应由原告自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告杭州美某某新材料科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费3,440元，由原告杭州美某某新材料科技有限公司负担。
如不服本判决，原告杭州美某某新材料科技有限公司、被告上海域金澜优电子商务有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长 徐飞
审判员 杨馥宇
人民陪审员 汤洪波

书记员： 沈晓玲