杰牌控股集团有限公司与上海厚邦机电科技有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：杰牌控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市。
　　法定代表人：陈德木，董事长。
　　委托诉讼代理人：钱航，北京盈科(杭州)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海厚邦机电科技有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：袁燕斌，总经理。
　　委托诉讼代理人：伍助碧，上海达贤律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吴银海，上海达贤律师事务所律师。
　　上诉人杰牌控股集团有限公司(以下简称杰牌公司)因与被上诉人上海厚邦机电科技有限公司(以下简称厚邦公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初9974号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杰牌公司的委托诉讼代理人钱航、被上诉人厚邦公司的委托诉讼代理人伍助碧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人杰牌公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人在一审中提供了涉案图片电子版，修改时间是2008年10月15日，与上诉人提供的内有该图片的2008年宣传册一致；该宣传册背面标明上诉人企业信息，故该宣传册能够证明上诉人为涉案作品的著作权人。2.上诉人及其工厂具有一定的知名度，被上诉人使用被诉侵权图片，同时在网站上宣称其为“上海SEW减速机生产厂家”，会引人误认其销售的是上诉人的商品或与上诉人之间存在特定联系，还会使相关公众对被上诉人的公司规模、生产能力造成误认，故属于引人误解的虚假宣传，可能削弱作为同业经营者的上诉人的竞争优势，造成上诉人实际损失。原审判决认定不构成虚假宣传的不正当竞争错误。
　　被上诉人厚邦公司辩称，杰牌公司上诉理由不充分，请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
　　杰牌公司一审诉讼请求判令：1、厚邦公司立即停止著作权侵权及不正当竞争行为，删除侵权图片；2、厚邦公司赔偿杰牌公司经济损失人民币(以下币种相同)200,000元；3、厚邦公司赔偿杰牌公司维权支出的合理费用14,000元；4、厚邦公司承担本案全部的诉讼费用。一审庭审时，杰牌公司明确：基于厚邦公司的公司网站已经删除侵权图片，撤回第一项诉讼请求；第二项诉讼请求是参考杰牌公司的知名度、涉案产品的知名度和销售量、厚邦公司主观恶意等因素酌定的法定赔偿。
　　一审法院认定事实：
　　1、杰牌公司成立于2004年4月22日，经营范围为实业投资，研究、开发、生产、销售：传动设备，建设机械，电气设备，停车设备，机电设备，电器，起重设备，升降设备，工程机械，钢结构件；计算机软件开发、销售，计算机网络工程设计施工等。杰牌公司也是杭州杰牌传动科技有限公司的股东。
　　厚邦公司成立于2004年4月21日，经营范围为机电设备研究、开发，销售机电产品及传动器材、五金交电、电子产品、轴承、制冷设备、压缩机及配件，商务信息咨询。
　　2、杰牌公司的宣传册(JIEB-01-2008A-5000样本专利号：ZLXXXXXXXX.8)20/21的第一幅图片为公司外景图片(以下简称图片一)，显示了一处生产厂房的全景，厂房的外部围墙上有两处标识，分别是“JIE杰牌控股·传动设备”“JIE杭州杰牌传动科技有限公司”。
　　3、杰牌公司发现厚邦公司的网站有涉嫌侵犯其权利的内容，遂于2017年11月2日向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全公证。当日，公证人员在公证处计算机上打开360安全浏览器，在地址栏中输入www.hbgmotor.com，浏览该网站相关页面并实时打印有关网页，并复印作为公证书的附件。就上述登陆和浏览网站的过程，浙江省宁波市永欣公证处于2017年11月10日出具了(2017)浙甬永证民字第4992号公证书。根据公证书后附的打印页面显示的内容，在厚邦公司的网站(http：//www.hbgmotor.com／)公司简介一栏，使用了一张公司外景图片(以下简称图片二)，图片的下方是对厚邦公司的介绍：“上海厚邦机电科技有限公司成立于2004年，专业经营进口传动设备：sew减速机、sew工业减速机、上海sew减速机、电机、联轴器、伺服驱动等，我公司拥有一支技术精湛、业务熟练的销售及技术服务队伍，为客户提供系统化的传动解决方案，致力将进口优质传动产品、先进技术介绍给国内广大工厂客户，依据我们与世界各著名传动厂家长年的良好合作关系，以及我们近年在中国市场取得的成功，我们取得了各厂家在中国区域一级代理权”。图片二上的厂房、街道、附近的建筑、路灯、车辆等与图片一基本一致，较为显著的变动是将图片一厂房外部围墙上标注的“JIE杰牌控股·传动设备”“JIE杭州杰牌传动科技有限公司”变更为“厚邦精密工程(上海)有限公司”。
　　一审法院认为：本案涉及著作权侵权纠纷及不正当竞争纠纷。
　　一、关于著作权侵权纠纷
　　根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本案中，杰牌公司在宣传册中使用了图片一，根据其自述，图片一系委托他人创作，但杰牌公司无法提供相关图片的底片或电子版，无法提供委托合同以及受托人姓名信息，仅称有口头约定，无法提供相关证据材料。一审法院认为，当事人对自己主张的事实有义务提供证据，在杰牌公司无法提供证据证明委托人和受托人订立了合同，并且在合同中明确约定著作权属于委托人的情况下，受委托创作的作品的著作权应属于受托人。根据杰牌公司提供的证据材料，难以认定其享有图片一的著作权。
　　二、关于不正当竞争纠纷
　　一审法院认为，厚邦公司在使用他人厂房外景图片时，将图片上标注的“JIE杰牌控股·传动设备”“JIE杭州杰牌传动科技有限公司”变更为“厚邦精密工程(上海)有限公司”，在图片下方的介绍中，亦是对厚邦公司的成立情况、主营业务等进行了宣传，从厚邦公司宣传指向的企业名称看非常特定，就是指本案厚邦公司。厚邦公司宣传的内容并未叙述到厚邦公司与杰牌公司在生产、经营等方面的联系，并不足以引人误认为其销售的是杰牌公司的商品或者与杰牌公司之间存在特定联系。
　　关于厚邦公司的行为是否构成虚假宣传，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定了一般性的考量因素，即人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的宣传行为进行认定。本案中，厚邦公司虽然使用了他人的厂房外景图片，但并未对自己经营的商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传。厚邦公司在网站上使用的图片确实存在不实之处，但是上述行为是否应当受到反不正当竞争法的规制，应该根据法律及司法解释来认定。一审法院认为，厚邦公司宣传中的不实之处，可能会使相关公众对厚邦公司的规模、是否具有生产能力造成误认，但是仅仅有这种误认还不能构成反不正当竞争法所称的“虚假宣传”。除此之外，杰牌公司并未举证证明厚邦公司的上述宣传行为使杰牌公司自身受到了直接损害。一审法院对于杰牌公司的此节诉讼主张，难以支持。
　　综上，一审法院判决：对杰牌公司的诉讼请求不予支持。
　　本院二审期间，上诉人为证明其系涉案图片的著作权人提供了案外人杭州一耕广告有限公司(以下简称一耕公司)出具的书面说明、营业执照和图片光盘。其中，一耕公司书面说明的主要内容是：“2006年到2008年，杰牌控股集团有限公司均委托本公司制作其公司样本册，样本册中的杰牌公司外景图片系本公司拍摄美化加工后形成，双方口头约定样本册及其中的图片的著作权均归属于杰牌公司。因此，本公司确认下附公司外景图片的著作权归属于杰牌控股集团有限公司，其为该图片著作权人，特此说明。”该说明所附图片与涉案图片相同。图片光盘经勘验，文件名为“16-1720-21”、大小“50M”、修改时间“2011年3月31日”、创建时间“2018年10月25日”，内容是图片集合，其中一张图片与涉案图片相同。被上诉人认为，上述证据均不是新证据，且对一耕公司书面说明及图片光盘的真实性不予认可。本院认为，光盘中包括涉案图片的数张图片集合，非涉案图片的原始电子件，故与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院对一耕公司的书面说明将结合在案其他证据予以认证。
　　本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明：一、上诉人宣传册封面标注“杰牌控股”字样，封底标注“杰牌控股集团有限公司”及“我公司保留对样本内容作更改提高之权，恕不通知。版权所有，翻印必究”字样。二、上诉人于一审2018年5月24日审理中陈述，涉案图片是2008年委托他人拍摄的，具体受托人已不清楚；其于2018年5月29日出具说明称图片设计原稿未能找到，现有的电子图片显示修改时间是2008年10月15日；其于一审2018年6月20日谈话中陈述宣传册是其委托广告公司制作的，代理人不清楚委托时就图片的提供是否有约定。
　　又查明，浙江省宁波市永欣公证处(2017)浙甬永证民字第4992号公证书所附“上海厚邦機電科技有限公司”网站网页“公司简介”栏目显示的被诉侵权图片下方标注厚邦公司文字介绍，文字下方展示五款SEW产品图片。该网站分类设置SEW产品中心、技术资料、下载中心等栏目。“产品中心”页面展示数十种SEW系列产品，“技术资料”页面展示数种与SEW相关的资料，“下载中心”页面展示数种与SEW相关的下载资料。
　　再查明，上诉人为本案向浙江全方知识产权服务有限公司支付包括公证费、律师费在内的知识产权服务费14,000元。浙江全方知识产权服务有限公司与北京盈科(杭州)律师事务所签订委托代理合同约定律师费为3,000元。
　　本院认为，本案二审主要的争议焦点在于上诉人对涉案图片即其宣传册中的厂房图片是否享有著作权。
　　上诉人上诉称其提供的涉案图片电子版底稿、宣传册标注的企业信息、一耕公司出具的书面说明能够证明上诉人为涉案图片的著作权人。为此，上诉人二审中提供一耕公司的书面说明。对此，本院认为，一耕公司的书面说明与宣传册能够相互印证，对在案宣传册的证明力具有补强作用，在本案无相反证据的情况下，结合涉案图片系杰牌公司厂房全景之事实，本院予以采纳。上诉人提供的宣传册封面载明“杰牌控股”、封底载明“我公司保留对样本内容作更改提高之权，恕不通知。版权所有，翻印必究”，其内的涉案图片内容系上诉人厂房，结合一耕公司关于涉案图片系上诉人委托其拍摄，著作权属于上诉人的书面说明，可以认定上诉人享有涉案图片的著作权。经比对，被诉侵权图片与涉案图片之间除了厂房外部围墙两处标明的公司名称不同外，无差异。本院认为，被上诉人未经上诉人许可，在其公司网站上，擅自使用上诉人享有著作权的涉案图片，侵害了上诉人对涉案图片享有的信息网络传播权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
　　上诉人上诉称，上诉人及其工厂和产品均具有一定知名度，被上诉人在其网站上使用被诉侵权图片，同时在网站上标明“上海厚邦专业SEW减速机生产厂家”，会引人误认其销售的是上诉人的商品或与上诉人之间存在特定联系，亦会使相关公众对被上诉人的公司规模、生产能力造成误认，可能削弱其作为同业经营者的上诉人的竞争优势，造成其实际损失，故被上诉人的上述行为构成虚假宣传的不正当竞争。本院认为，首先，被上诉人使用被诉侵权图片未涉及对商品、服务的商业宣传，难以认定会造成相关公众误认被上诉人经营的商品来源于上诉人或者与上诉人存在特定关联或者混淆两者的商品。其次，被上诉人虽然使用“上海厚邦专业SEW减速机生产厂家”宣传语，但是其余的宣传内容均指向其所经营的SEW减速机，尚不足以证明该宣传内容引人误解致影响消费选择。再次，本案适用著作权法已足以保护上诉人相关合法权益，并对其所受损害予以救济，已无必要再适用反不正当竞争法予以保护。上诉人相关上诉意见，本院不予采纳。
　　综上所述，上诉人杰牌公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。对于杰牌公司主张的经济损失，鉴于其未能举证证明因被侵权所遭受的实际损失或者厚邦公司因侵权所获得的利益，结合涉案作品的类型、独创性程度、创作难度、以及厚邦公司侵权行为的主观过错程度、使用方式、持续时间等情况，酌情确定相应的赔偿数额。对于杰牌公司主张的合理费用，本院将依据律师参与诉讼以及调查取证的情况，根据合理性、必要性原则酌情予以确定。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
　　一、撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初9974号民事判决；
　　二、被上诉人上海厚邦机电科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上诉人杰牌控股集团有限公司经济损失及合理费用共计人民币3,500元；
　　三、驳回上诉人杰牌控股集团有限公司其余上诉请求。
　　一审案件受理费人民币4,300元，由上诉人杰牌控股集团有限公司负担人民币2,112元，被上诉人上海厚邦机电科技有限公司负担人民币2,188元。二审案件受理费人民币4,300元，由上诉人杰牌控股集团有限公司负担人民币2,112元，被上诉人上海厚邦机电科技有限公司负担人民币2,188元。
　　本判决为终审判决。

审判员：胡  宓

书记员：陆凤玉