林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司与马义俊劳动争议纠纷一案民事判决书

上诉人（原审被告）林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司。
被上诉人（原审原告）马义俊。

上诉人林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司（以下简称沈煤集团青山公司）与被上诉人马义俊劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2013）林民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）马义俊原审诉称：原告于2006年2月到被告处工作，2006年9月10日在工作过程中发生了工伤事故，造成原告受伤。经鸡西市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，部分护理依赖。但被告没有为原告缴纳各项保险，也未与原告签订劳动合同。根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》等相关法律规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤事故，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，原告已经发生了工伤事故，被告没有为原告缴纳工伤保险，对于原告的赔偿，应由被告来承担，而且，根据劳动合同法的规定，被告没有与原告签订劳动合同，应当向原告支付双倍工资。现原告提起诉讼，请求：1.要求被告向原告支付一次性伤残补助金148350元（6450元×23个月）；2.要求被告支付伤残津贴356040元（6450元×80%×69个月，2007年6月至2013年2月期间）；3.要求被告支付生活护理费72450元（3500元×30%×69个月）；4.要求被告支付2006年9月至2007年6月期间拖欠的工资64500元（6450元×10个月）；5.要求被告为原告补缴基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等各项社会保险；6.要求被告支付因未签订劳动合同而应支付的双倍工资141900元（6450元×11个月×2，系2008年2月至2008年12月期间）；7.要求被告支付拖欠工资25%的经济补偿金105135元（420540元×25%）。
上诉人（原审被告）沈煤集团青山公司原审辩称：一、本案已经超过了仲裁时效，也超过了诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。原告确实是被告单位的职工，自2006年2月起在被告处工作，2006年9月10日因工受伤，2007年6月27日经鸡西市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，部分护理依赖。被告已支付原告一次性伤残补助金23780元（1189元×20个月），并且被告在2006年9月至2007年6月期间，每月支付给原告停工留薪工资465元。此时，原告就应当知道其权利受到侵害。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请仲裁的时效期间为一年。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者正当理由的，依法驳回其诉讼请求。故本案已超过了仲裁时效，应当驳回其诉讼请求。二、被告的诉讼请求不合理。原告发生的工伤事故及工伤鉴定结论均是在新的《工伤保险条例》生效前，应当适用旧的《工伤保险条例》，旧的《工伤保险条例》规定，三级伤残的一次性伤残补助金为20个月的本人工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。2006年黑龙江省统筹地区的在职职工的月平均工资为1205元，如果按3倍计算，原告的工资也应当以3615元计算，而不能按原告主张的6450元计算。而且在原告被认定为工伤后，被告已经一次性支付给原告伤残补助金23780元（1189元×20个月）。至于原告要求的伤残津贴，被告已经支付，其中：2007年度每月按465元支付的；2008年度每月按1150元支付的；2009年按每月1150元支付；2010年每月按1341元支付；2011年按每月1562元支付的；2012年每月按1922元支付的。原告关于请求的生活护理费问题，被告也实际支付了一部分。根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，生活护理费按照三个级别给付，即生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理三个等级。其给付标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%。据此，在2006年9月至2007年12月期间，被告每月按500元支付原告的生活护理费；2008年每月按431元支付；2010年每月按504元支付；2011年每月按586元支付；2012年每月按701元支付，根本不存在原告所述的标准。三、原告提出关于补办社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，应由劳动行政部门责令限期缴纳。另外，国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴。因此劳动者请求用人单位为其补缴社会保险费的，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。四、关于原告请求被告支付停工留薪期工资的经济补偿金问题，缺乏法律依据，不应予以支持。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。由于原告发生工伤后，未正常劳动，即便被告未依法支付停工留薪期工资并按月支付伤残津贴不足额，也不属于上述法规规定的“用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资的”情形。并且原告在工伤后至今，曾在被告单位财务借款5000元，在被告单位工会借款6500元。另外，2012年末因原告在沈阳家中自行摔伤，又在被告单位借款35000元用于治疗。五、原告要求未签订劳动合同而给付的双倍工资，因事实上已经签订书面劳动合同，所以其诉讼请求，无事实依据，并且其诉讼请求已经超过仲裁时效及诉讼时效。综上，被告认为，应当驳回原告的诉讼请求。
原判认定：被告沈煤集团青山公司是沈阳煤业（集团）有限责任公司的所属企业。原告马义俊原系沈阳煤业（集团）有限责任公司下属的清水煤矿职工，原告马义俊所在的清水煤矿倒闭后，于2006年2月来到被告沈煤集团青山公司工作，2006年9月10日下午，马义俊在井下作业时，左肩部及后背部被砸伤。马义俊的伤残程度经鸡西市劳动能力鉴定委员会评定为三级伤残、部分护理依赖。2012年11月，原告在家中摔伤，住院治疗过程中，被告为原告支付了医疗费30023.27元，并借给原告现金1000元。在原告发生工伤事故后，被告多次以职工困难补助的形式给付原告现金共计6100元。
另查明（原、被告双方核对确认）：一、被告已经为原告缴纳了养老保险、失业保险、住房公积金及年金，而没有缴纳工伤保险和生育保险；二、马义俊自2006年9月因工受伤后至2013年2月，被告共计支付给原告工资、伤残津贴129029.98元（其中：2006年9月-12月支付4737.98元，2007年1-12月支付5415元，2008年1-12月支付16239元，2009年1-12月支付18872元，2010年1-12月支付22140元，2011年1-12月支付25416元，2012年1-12月支付30924元，2013年1-2月支付5286元）；三、被告支付给原告一次性伤残补助金23780元；四、被告支付给原告困难补助合计6100元；五、被告为原告支付医疗费30023.27元；六、原、被告双方未签订书面劳动合同；七、林口县社会统筹历年社会（月）平均工资为：1205元（2006年）、1375元（2007年）、1615元（2008年）、1813元（2009年）、2031元（2010年）、2278元（2011年）、2541元（2012年）、2843元（2013年）。
原判认为：原告马义俊在被告的井下作业时，遭受事故伤害，虽然原、被告双方未签订书面劳动合同，但双方当事人已形成事实劳动关系，原告受到的伤害属于工伤。《工伤保险条例》第二条规定中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费；《工伤保险条例》第六十二条第二款规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于被告沈煤集团青山公司没有依法为原告缴纳工伤保险费，因此原告发生工伤后，依法应当享受的各项工伤保险待遇，应当由被告沈煤集团青山公司负担。关于原告请求被告支付一次性伤残补助金148350元（6450元×23个月）的主张，由于原告被鉴定为三级伤残、部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款（一）项规定从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因原告受工伤前，在被告单位仅工作6个月时间，不足12个月，但原告只认可2006年5-8月份的工资收入分别为：5609.18元、6780.12元、6296元、7115元，被告对原告2006年3-4月份的工资数额未能进行补充证据证明，因此，原告受工伤前的月（按4个月计算）平均工资应确定为6450元。由于原告受伤前的月平均工资6450元超过了2006年度当地统筹地区职工月平均工资（1205元）的300%，因此，原告的月平均工资依法应当按照2006年原告所在统筹地区职工平均工资的300%，即按3615元（1205×300%）计算，被告应支付原告一次性伤残补助金为：83145元（1205元×300%×23个月）；关于原告请求被告按月支付伤残津贴356040元（6450元×80%×69个月）的主张，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款（二）项规定职工因工致残，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为三级伤残为本人工资的80%。因原告受伤前的本人月工资6450元，超过了2007年至2010年度原告所在统筹地区的职工平均工资的300%，所以原告2007年至2010年期间的伤残津贴应按统筹地区职工平均工资的300%计算，分别为：2007年伤残津贴19800元（1375元×300%×6个月×80%）、2008年伤残津贴46512元（1615元×300%×12个月×80%）、2009年伤残津贴52214.40元（1813元×300%×12个月×80%）、2010年伤残津贴为58492.80元（2031元×300%×12个月×80%）、2011年1月至2013年2月，按原告本人的工资计算的伤残津贴为134160元（6450元×26个月×80%），即被告应支付原告的伤残津贴合计为：311179.20元（自2007年7月至2013年2月期间）；关于原告请求被告按月支付生活护理费72450元（3500元×30%×69个月）的主张，根据《工伤保险条例》第三十四条规定工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。参照原告的劳动能力鉴定结论即“三级伤残、部分护理依赖”，结合原告所在的统筹地区的各年度职工月平均工资标准计算：2007年7月至12月原告的生活护理费是2169元（1205元×30%×6个月）、2008年1月至12月原告的生活护理费是4950元（1375元×12个月×30%）、2009年1月至12月原告的生活护理费是5814元（1615元×12个月×30%）、2010年1月至12月原告的生活护理费是6526.80元（1813元×12个月×30%）、2011年1月至12月原告的生活护理费是7311.60元（2031元×12个月×30%）、2012年1月至12月原告的生活护理费是8200.80元（2278元×12个月×30%）、2013年1月至2月原告的生活护理费是1524.60元（2541元×2个月×30%），因此原告的生活护理费合计为36496.80元；关于原告请求被告支付拖欠2006年9月至2007年6月期间的工资64500元（10个月工资）的主张，因被告已经为原告支付了2006年9月份的工资3257.98元，所以被告只能再支付原告2006年10月至2007年6月份期间（9个月）拖欠的工资，并且参照原告的月工资标准3615元（1205元×300%）计算，被告应当支付原告2006年10月至2007年6月份（定残前）期间的工资为32535元（3615元×9个月）；关于原告请求被告为其补缴基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等各项社会保险的主张，因被告已经为原告缴纳了基本养老保险、医疗保险、失业保险费用，但没有缴纳工伤保险和生育保险费用，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位为职工缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务，当用人单位不履行缴纳社会保险费用时，有关行政机关应当责令其缴纳，因此原告的该主张不属人民法院受理民事案件的诉讼范围，原告的该主张不予支持，原告应当向有关行政机关申请处理；关于原告请求被告支付因未签订劳动合同而应支付的双倍工资141900元（6450元×11个月×2，系2008年2月至2008年12月期间）的主张，因被告方组织职工统一签订劳动合同时，原告正在上海接受工伤治疗期间，原告也承认被告方曾电话通知其回单位签订劳动合同的事实，而且被告方已经为原告拟制了一份劳动合同，是因为原告医疗终结后没有及时回单位补签该劳动合同，因此原、被告没有签订劳动合同的过错责任不在被告方，所以原告的该主张不予支持；关于原告请求被告支付拖欠工资25%的经济补偿金105135元（420540元×25%）的主张，根据《工伤保险条例》第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期间一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。原告的伤残等级是2007年7月27日确定的，因此，自2006年9月份受工伤至2007年6月期间，原告应当享受正常工资待遇，结合原告领取的工资明细，在2006年10月24日，被告为原告支付了2006年9月份的工资3257.98元，但自2006年10月至2007年6月份，被告没有给原告支付正常工资。因此被告属于无故拖欠原告9个月的工资32535元（3615元×9个月）。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因此被告应当支付拖欠原告9个月工资额32535元的百分之二十五的经济补偿金8133.75元。综上，被告应当支付原告一次性伤残补助金83145元、伤残津贴311179.20元、生活护理费36496.80元、拖欠9个月工资32535元、经济补偿金8133.75元，合计471489.75元。由于被告自2006年9月至2013年2月份，共计给原告支付了工资、伤残补助金共计152809.98元，两项相减后，被告还应支付原告各项费用318679.77元。被告关于原告的诉讼请求已经超过诉讼时效的辩解，没有事实依据，其辩解不成立；关于被告抗辩所述原告在家中摔伤后在医院治疗过程中，被告为原告垫付医疗费30000元，应当在工伤保险待遇中扣除的辩解，因被告已在原告的工资中代扣了医疗保险费用，但被告是否为原告实际投保了医疗保险却没有提供有效的证据，如果被告为原告已实际投保了医疗保险，该医疗费用应当由医疗保险机构予以核销，而不是由原告自己负担。如果被告没有及时为原告投保医疗保险，则被告存在过错，该医疗费用应由被告承担。因此被告的该辩解不予支持；关于被告抗辩所述原告在被告处借款5000元应当予以扣除的辩解，因被告没有提供相关证据，该辩解不予支持；关于被告抗辩所述原告在被告的工会组织借款6500元，应当在原告工伤保险待遇中扣除的辩解，经审核被告提供的证据，只有6200元有证据证明，其余300元没有证据，在这有证据证明的6200元中，只有1000元属于借款，其余6100元属于被告为原告发放的职工困难补助，而不是原告的借款，因此对于原告的借款1000元可以扣除。对于被告其余6100元的辩解不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十四条第二款，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司于判决生效后十日内，给付原告马义俊伤残补助金、伤残津贴等合计人民币318679.77元（已扣除原告借款1000元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
根据当事人的诉请主张及其陈述，结合原审及本院对事实与证据的分析认定，二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案诉讼中，上诉人沈煤集团青山公司未能提供其与被上诉人马义俊劳动关系存续期间，书面通知被上诉人拒付工资（包括伤残补助金、伤残津贴等）的相关证据。据此，应认定被上诉人主张权利之日为劳动争议发生之日，即被上诉人主张权利未超过法定诉讼时效期间。关于原审对被上诉人伤前工资数额的认定依据问题。经查，原审中，被上诉人提供了本人在上诉人处工作至受工伤前的工资折和银行卡客户交易查询记录，证实了其4个月平均工资为6450.07元的事实。上诉人虽然提供了其工资表，以此证实被上诉人在2006年3月份的工资收入为822.88元、2006年4月份的工资收入为2100元，但被上诉人马义俊对此不予认可，上诉人亦未能提供补充证据证明。因此，原审认定被上诉人在受伤前的月平均工资为6450元并无不当。关于被上诉人的伤残补助金的计算标准问题，原审根据2010年12月20日国务院修改并颁布的《工伤保险条例》第三十五条的规定，判决由上诉人给付被上诉人23个月的一次性伤残补助金，适用法律并无不当。关于上诉人提出已支付给被上诉人的护理费、借款及垫付的医疗费用，应从总金额中扣除的问题。因上诉人实际支付给被上诉人的伤残津贴未能达到工资的80%，故上诉人主张扣除护理费无事实依据。关于上诉人所主张的借款，原审在查明相关事实后已扣除了相应的金额。关于上诉人垫付的医疗费用，因上诉人已在被上诉人工资中代扣了医疗保险费用，该医疗费用不应由被上诉人马义俊承担。综上，上诉人林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司的上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林口沈阳煤业（集团）青山有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　姚　波 审　判　员　　于　尧 代理审判员　　高玉林

书记员：李维嘉