柳金山劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：柳金山，男，1970年5月30日生，汉族，住黑龙江省。
　　委托诉讼代理人：王丽，上海新松律师事务所律师。
　　被告：苏州工业园区诚情小吃店，经营场所苏州工业园区。
　　经营者：温泽东，男，1983年5月6日生，汉族，住江苏省苏州市。
　　委托诉讼代理人：朱亮，江苏安孚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：缪阳，江苏安孚律师事务所律师。
　　原告柳金山与被告苏州工业园区诚情小吃店劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月22日公开开庭进行了审理，原告柳金山及其委托诉讼代理人王丽，被告苏州工业园区诚情小吃店的法定代表人温泽东及其委托诉讼代理人朱亮、缪阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告柳金山向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金102,561元。事实与理由：原告于2010年5月8日进入被告处工作，2018年8月8日被告以原告严重违反公司规章制度为由解除了双方的劳动关系，原告对仲裁裁决不服，故诉至法院。
　　被告苏州工业园区诚情小吃店亦对仲裁裁决不服并向本院提出诉讼请求：判令原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金39,780元。事实与理由：原告原系被告公司员工，在职期间，原告存在辱骂同事，殴打同事及老板、擅自离开工作岗位、不服从工作安排等多项违纪行为，被告依据公司规章制度解除了双方的劳动合同，被告属于合法解除，故请求判如所请。
　　本院经审理认定事实如下：原告于2010年5月8日进入被告处工作，双方签订书面劳动合同，末份劳动合同期限为2015年8月1日至2020年6月30日，合同约定原告每月工资不低于当月最低工资标准。被告每月15日通过银行转账支付原告上月工资，没有工资单，原告平时做六休一。
　　2016年3月2日，被告出具《关于对员工柳金山的惩处决定》，载明因原告违反公司关于营业款存款时间的规定，未及时将大额营业款存入相应银行账户且在总部财务人员进行例行工作询问时不配合其工作且语言失当，故决定给予其警告处分。
　　2016年8月10日，被告出具《关于对上海二店店长柳金山的处罚决定》，载明因原告与公司另一名员工打架，决定给予原告严重警告处分，同时撤销店长职务。
　　2018年8月8日，被告向原告出具《解除劳动关系通知》载明：“因其在职期间存在严重违反本企业规章制度，屡次警告，不收敛、不悔改。给企业管理造成极其恶劣影响，不能有效履行工作职责等严重违反企业规章制度的行为，具体如下：1、辱骂企业财务人员；2、打员工；3、未经企业同意，私自寄存游客的行李箱并收取费用；4、打老板两次；5、私自售卖瓶装饮料，已经严重触犯本企业与第三方协议的红线，屡次警告，不改正；6、不服从店长安排；7、违背企业规章制度的事情，屡次发生，已经严重触犯了企业经营管理底线；即日起，本企业依法与您解除劳动合同关系……”
　　另查明，仲裁庭审中，被告陈述：“保底申请人一年7万元，所以摊至每月为6,033元，其中基本工资是最低工资标准，其余为加班费及福利。公司的管理手册也已经规定了工资组成为基本工资+加班费+福利。”原告陈述：“确认”。仲裁员另询问原告正常作息，原告陈述：“做六休一、每天工作十几个小时。”被告陈述：“不确认，是做六休一，但是有忙季和淡季，全年平均下来每天在9个小时左右。”原告陈述：“近几年是这样的情况，之前不是”
　　再查明，原告离职前十二月应发工资分别为6,233.3元、6,033.3元、4,238.5元、6,033.0元、6,033.3元、2,422.0元、6,033.3元、6,033.3元、6,032.3元、6,747.3元、6,033.3元、6,233.3元。上述期间被告按原告每周工作六天，每天工作九小时计算，原告的工资中包含的加班工资为1,168元、1,502元、1,064元、1,502元、1,664元、555元、1,783元、1,724元、1,427元、2,378元、1,486元、1,605元。
　　庭审中，被告陈述被告保证原告一年工资7万元，每月另外发放200元工龄工资，其中每月基本工资为上海市最低工资标准，并以此为基数按照法律规定计算加班工资，基本工资与加班工资之和不满5,833.33(70,000/12)元的，则补足至5,833.33元，补足的部分即为每月的福利，超出5,833.33元的则据实发放。原告确认一年工资为70,000元，但称为固定工资，不确认其工资中包含加班费。
　　审理中，被告申请顾红粉、张国华等证人出庭作证，欲证明原告的违纪事实及原告已知晓被告处管理手册的内容，原告对于证人证言均不予认可，并称被告从未向其送达过管理手册，其也不清楚管理手册的内容。
　　2018年9月7日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金108,594元。2018年10月25日，该仲裁委员会出具松劳人仲(2018)办字第2819号裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同39,780元。裁决后，原、被告均对于仲裁裁决不服，并诉至本院。
　　以上事实，有仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、惩处决定、处罚决定、劳动合同、当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。
　　本院认为，本案的争议焦点在于被告解除与原告劳动合同的行为是否合法，以及如果需要支付赔偿金，赔偿金应该如何计算。根据相关法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告于2018年8月8日出具解除劳动关系通知，单方解除了双方的劳动关系，被告应对解除的合法性提供充分的证据证明。被告为证明原告的违纪事实提供了两份处罚决定书、视频光盘及证人证言等证据。关于处罚决定书，可以反映原告的部分违纪事实，但被告对此已经做出了相应的处理，被告再次以此为依据解除双方的劳动关系，依据不足，且两次处罚也不够成累计受到处罚可以解除劳动合同的情形。对于关盘，仅凭光盘中的内容不足以证明原告有私自寄存游客箱子并自行收取费用的行为。对于证人证言，证人中，除张国华以外，其余证人均为被告处员工，且原告对于证人证言均不予认可，仅凭证人证言，本院无法认定原告确有解除劳动关系通知书上的违纪行为。综上，被告解除双方的劳动关系，确有不当，被告要求不支付原告违法解除劳动合同赔偿金的诉请，于法无据，本院不予支持。
　　对于赔偿金的金额，本院认为，原告在仲裁阶段认可其工资中包含加班工资，诉讼阶段原告虽然予以否认，但并未提供相应的证据推翻之前的陈述，结合原告每月确有加班的事实，本院认定原告每月的工资中包含部分加班费。对于原告月工资中包含的加班费的具体金额，因仲裁时原、被告确认原告每周工作六天，每天平均工作九小时，被告按此标准重新计算了原告工资中包含的加班费，原告对于被告按此方式计算的加班费金额本身并无异议，故本院依法予以确认。加班费在计算赔偿金时应予以剔除，经计算，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金71,184.95元。
　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决如下：
　　被告苏州工业园区诚情小吃店于本判决生效之日起十日内支付原告柳金山违法解除劳动合同赔偿金71,184.95元。
　　如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，减半收取5元，由原告柳金山负担(已付)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　

审判员：李  明

书记员：姚思慧