桂某洁伶工业有限公司与宜昌伊兰佳卫生用品有限公司一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）宜昌伊兰佳卫生用品有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区湖光路16号。
法定代表人莫玲海，该公司董事长。
委托代理人周泽成，湖北夷陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）桂某洁伶工业有限公司，住所地广西省桂某市骖鸾路高新开发区七号小区。
法定代表人陈百城，该公司总经理。
委托代理人周军华，湖北君任律师事务所律师。

上诉人宜昌伊兰佳卫生用品有限公司（以下简称宜昌伊兰佳公司）与被上诉人桂某洁伶工业有限公司（以下简称桂某洁伶公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院作出的（2008）宜中民三初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜昌伊兰佳公司的法定代表人莫玲海、委托代理人周泽成，被上诉人桂某洁伶公司的委托代理人周军华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
桂某洁伶公司于2008年8月26日诉至一审法院称，1998年桂某洁伶公司开始在卫生巾产品上使用“洁伶”商标，并于2005年4月21日经国家工商行政管理局核准注册第3554813号“洁伶geron”汉字及英文商标，核定使用商品第5类，包括卫生巾、消毒纸巾、卫生垫等。该商标未许可他人使用。2008年7月桂某洁伶公司发现市场上有宜昌伊兰佳公司生产的商标为“新洁玲newgeron”的卫生巾销售。该商标与桂某洁伶公司的注册商标“洁伶geron”非常相似，“新洁玲newgeron”中“洁玲geron”二字的写法与“洁伶geron”二字的写法完全一致，且使用在同一种商品上，足以对消费者造成混淆，宜昌伊兰佳公司的行为已严重侵犯桂某洁伶公司的商标专用权。请求法院判令：1、宜昌伊兰佳公司停止对桂某洁伶公司商标侵害；2、宜昌伊兰佳公司支付桂某洁伶公司损失70000元（人民币，下同）、为制止侵权行为支付的差旅费4500元、律师费8000元，共计82500元，并承担本案诉讼费用；3、宜昌伊兰佳公司在《楚天都市报》上刊登抱歉声明以消除影响；4、认定桂某洁伶公司的注册商标“洁伶geron”为驰名商标。在一审庭审过程中，桂某洁伶公司放弃第四项诉讼请求，即认定“洁伶geron”中英文图形文字商标为驰名商标。

本院经审查认为，宜昌伊兰佳公司提交的证据一，工商行政管理部门解除行政强制措施，并不表明工商部门认定所涉产品未侵犯商标专用权，该证据与本案无关联性，本院不予采信；宜昌伊兰佳公司提交的证据二，因真实性无法核实，本院不予采信；桂某洁伶公司提交的行政处罚决定书，由于未生效，本院也不予以采信。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有二，一是桂某洁伶公司起诉宜昌伊兰佳公司向国家商标局申请注册的商标构成侵权，程序是否合法；二是宜昌伊兰佳公司使用的“新洁玲newgeron”商标与桂某洁伶公司使用的“洁伶geron”注册商标是否构成相似，宜昌伊兰佳公司的行为是否侵犯桂某洁伶公司的注册商标专用权。
关于第一个焦点问题，本院认为，虽然“新洁玲newgeron”商标是国家商标局依法受理注册申请的在审商标，但宜昌伊兰佳公司认可，其已从2008年8月开始以该标识作为其产品的商标进行使用。本案被诉的是商标的实际使用行为，不是商标授权行为，无需以涉案商标最终能否被国家商标局核准授权为审理依据，不属于《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定的“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”的情形，一审法院予以受理并无不当。至本案诉讼终结前，国家商标局对“新洁玲newgeron”商标尚未初步审定并进行公告，桂某洁伶公司无法提出异议。即便“新洁玲newgeron”商标被国家商标局初步审定并予以公告，桂某洁伶公司是否向国家商标局提出异议，也不影响桂某洁伶公司对宜昌伊兰佳公司实际使用商标的行为提起民事诉讼。宜昌伊兰佳公司的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，桂某洁伶公司认为，宜昌伊兰佳公司在生产、销售同类商品卫生巾产品上使用“新洁玲newgeron”字样标识，侵犯其商标专用权；宜昌伊兰佳公司则认为，其使用的“新洁玲newgeron”商标与桂某洁伶公司使用的“洁伶geron”商标在文字、字数、字义等方面均不相同，二者不构成近似，不构成侵犯商标权。本院认为，桂某洁伶公司是注册证号为第3554813号“洁伶geron”中英文图形文字商标的商标注册人，享有该商标的商标专用权，该商标在有效期内，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，宜昌伊兰佳公司使用的“新洁玲newgeron”商标与桂某洁伶公司使用的“洁伶geron”注册商标，二者均为中英文图形文字商标，两商标的核心部分均为汉字“洁伶”、“洁玲”和英文“geron”。并且，两商标中的汉字字形相同，读音一致，汉字和英文排列的格式也相同（即上为汉字，下为英文）。虽然，“新洁玲newgeron”商标比“洁伶geron”商标多了一个“新”字和英文“new”，但“新”字很容易使消费者误认“新洁玲newgeron”产品是“洁伶geron”产品的更新产品，更易导致消费者对商品的来源产生误认，“新洁玲newgeron”商标与“洁伶geron”商标构成近似，且均使用在卫生巾产品上。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，宜昌伊兰佳公司未经桂某洁伶公司许可，在同种商品上使用与桂某洁伶公司注册商标相近似的商标，侵犯了桂某洁伶公司的注册商标专用权。宜昌伊兰佳公司认为两商标不构成相似，其未侵犯桂某洁伶公司的注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案桂某洁伶公司诉请宜昌伊兰佳公司侵犯其注册商标专用权，一审法院在认定宜昌伊兰佳公司的行为构成侵犯注册商标专用权的同时，将本案的案由确定为假冒注册商标纠纷属定性不当，本院予以纠正。
综上，宜昌伊兰佳公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院依法予以维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

审判长 钟莉
代理审判员 徐翠
代理审判员 陈辉

书记员： 秦小双