梁济文与上海元昌置业投资发展有限公司、徐昌标等追偿权纠纷一审民事判决书

　　原告：梁济文，男，汉族，1956年9月6日出生，户籍地上海市静安区。
　　委托诉讼代理人：景奉涛，北京盈科(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：朱一犀，北京盈科(上海)律师事务所律师。
　　被告：徐昌标，男，汉族，1963年10月12日出生，户籍地上海市黄浦区。
　　被告：王伟琦，女，汉族，1964年2月12日出生，户籍地上海市黄浦区。
　　被告：上海元昌置业投资发展有限公司，注册地上海市黄浦区。
　　法定代表人：陈强，执行董事。
　　第三人：南兴控股有限公司，注册地上海市静安区。
　　法定代表人：徐昌标，执行董事。
　　原告梁济文诉被告徐昌标、王伟琦、上海元昌置业投资发展有限公司追偿权纠纷一案，上海市黄浦区人民法院于2018年7月25日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭进行了审理。原告梁济文委托诉讼代理人朱一犀到庭参加诉讼。被告徐昌标、王伟琦、上海元昌置业投资发展有限公司(下简称“元昌公司”)及第三人南兴控股有限公司(下简称“南兴公司”)经本院合法传唤未按时到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告梁济文诉称：2005年12月被告徐昌标向案外人车某某借款人民币3,270万元(以下币种均为人民币)。但被告徐昌标未按时还款，案外人车某某遂向上海市第二中级人民法院(下简称“二中院”)提起诉讼，要求徐昌标及时还款并支付利息，同时要求该笔债务担保人被告王伟琦、“元昌公司”、第三人“南兴公司”承担连带清偿责任。“二中院”审理后判令被告徐昌标归还车某某借款3,270万元及逾期还款的利息，同时判令被告王伟琦、“元昌公司”、第三人“南兴公司”承担连带清偿责任。嗣后，该案当事人不服判决，向上海市高级人民法院(下简称“高院”)提起上诉。“高院”审理后维持了一审判决。由于债务人徐昌标未履行判决书确定的义务，案外人车某某遂向“二中院”申请强制执行，“二中院”又指定本院予以执行。因徐昌标无可供执行的财产，本院遂追加原告为被执行人，在注册资金不实4,000万元的范围内对车某某承担责任。2017年9月5日本院将原告对外投资的股权以12,506,308.50元的价值抵债给债权人车某某。由于“南兴公司”被徐昌标所控制，原告作为公司股东多次要求“南兴公司”监事向徐昌标提起追偿权诉讼，但公司监事去向不明，为此原告提起本次股东代表诉讼，请求判令1、被告徐昌标归还“南兴公司”代偿款12,506,308.50元；2、被告王伟琦、“元昌公司”作为保证人各自对前述不能履行部分的三分之一向“南兴公司”承担赔偿责任。
　　被告徐昌标、王伟琦、“元昌公司”及第三人“南兴公司”未作答辩。
　　原告围绕其诉讼主张，提供了工商登记信息单、(2015)黄浦民二(商)初字第994号民事判决书、(2011)黄浦执字第794－5、10民事裁定书，请求书及回函。鉴于三名被告及第三人对证据未发表质证意见，故本院对该系列证据资料予以确认。
　　综合原告之主张及相关证据，本院确认如下法律事实：
　　被告徐昌标系“南兴公司”股东，任法定代表人之职。2008年徐昌标因与案外人车某某存在借贷纠纷，被车某某诉至“二中院”。“二中院”审理后以(2008)沪二中民三(商)初字第90号判决书，判令被告徐昌标归还案外人车某某借款3,270万元及逾期还款的利息，同时判令被告王伟琦、“元昌公司”及第三人“南兴公司”作为保证人承担连带清偿责任。该案当事人不服判决，向“高院”提出上诉。“高院”审理后以沪高民二(商)终字第45号民事判决书维持了原判决。由于上述案件的债务人未主动履行判决书确定的义务，债权人车某某遂向“二中院”申请强制执行。“二中院”受理申请后指令本院强制执行。因本案原告作为“南兴公司”股东对该公司出资不实，本院于2014年4月以(2011)黄浦执字第794－5号执行裁定书追加原告为该案的被执行人，并在注册资金不实4,000万元的范围内对申请执行人车某某承担责任。2017年9月本院以(2011)黄浦执字第794－10号执行裁定书将原告持有的上海不夜城股份有限公司2,900,315股股权权利人由原告过户至车某某名下(抵债价格为12,506,308.50元)。2018年6月原告书面要求“南兴公司”监事向主债务人徐昌标追偿已代付的抵债款项12,506,308.50元。“南兴公司”回函称监事去向不明，原告遂提起本次股东代表诉讼。
　　本院认为：在本案被告徐昌标与案外人车某某的借贷纠纷中，由于主债务人徐昌标未能及时偿还借款本息，本院将本应由“南兴公司”受偿的折价12,506,308.50元的股份直接抵债给车某某，此举应当视为“南兴公司”作为担保人履行了部份担保还款义务，按照担保法的规定，“南兴公司”有权就代偿的款项12,506,308.50元向徐昌标追偿。按照我国担保法司法解释的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。因此，若“南兴公司”向被告徐昌标追偿不能，被告王伟琦、“元昌公司”作为连带保证人应就不能追偿的部分向“南兴公司”平均分担。另外，据本院所查明的事实，原告已催告“南兴公司”监事提起诉讼无果，故原告有权选择股东代表诉讼。
　　综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、被告徐昌标偿还第三人南兴控股有限公司代偿款人民币12,506,308.50元；
　　二、被告王伟琦、上海元昌置业投资发展有限公司对上述债务中不能清偿部分的三分之一向第三人南兴控股有限公司承担赔偿责任。
　　上述各项于本判决生效之日起十日内履行完毕。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币96,838.09元，由被告徐昌标负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：邵宁宁

书记员：沈  澜