樊某某与上海中新国闻文化传播有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

　　原告：樊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：刘军明，上海永乐律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：赵林元，上海永乐律师事务所律师。
　　被告：上海中新国闻文化传播有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区金港路XXX号XXX层XXX室。
　　法定代表人：徐赞平，执行董事。
　　委托诉讼代理人：魏云，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
　　原告樊某某与被告上海中新国闻文化传播有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年12月18日作出(2017)沪0115民初69293号民事判决。判决后，原、被告均不服本院前述民事判决，上诉至上海市第一中级人民法院。2018年5月28日，上海市第一中级人民法院作出(2018)沪01民终1993号民事判决，维持第一项判决，变更第二、三项判决。判决生效后，被告向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院于2018年12月7日作出(2018)沪民申1514号民事裁定，指令上海市第一中级人民法院再审。2019年2月21日，上海市第一中级人民法院作出(2018)沪01民再121号民事裁定，撤销上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终1993号民事判决及本院(2017)沪0115民初69293号民事判决，本案发回本院重审。本院于2019年3月5日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘军明、被告委托诉讼代理人魏云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告樊某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还借款人民币2,900万元；2.判令被告支付原告利息(以300万元为本金，自2012年9月12日起至2016年9月30日止；以2,700万元为本金，自2012年11月6日起至2016年9月30日止；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际清偿之日止，均按年利率15%标准计算)；3.判令被告支付原告违约金(以300万元为本金，自2012年9月12日起至2016年9月30日止；以2,700万元为本金，自2012年11月6日起至2016年9月30日止；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际清偿之日止，均按每日万分之一标准计算)。事实与理由：被告因建设工程缺少资金，通过介绍人(后为借款协议书的见证人)与原告商借资金。原告出于对被告资信及经营实力的充分肯定，同意被告借款3,000万元。双方于2012年9月6日签署《协议书》一份，约定由原告向被告出借资金3,000万元，被告在工程项目建成后以房屋成本价向原告出售以偿还借款，被告如违约不向原告出售或不以成本价向原告出售的，被告则按年利率15%和每日万分之一的违约金向原告承担责任。之后，原告按照《协议书》约定向被告出借了3,000万元。然而，被告在工程建成后既不通知原告前来办理购房事宜，也不向原告还款。直至2016年9月30日，被告向原告归还了100万元。此后，被告再也没有履行过任何义务，原告屡次发函要求被告履行，至今没有结果。另外，在(2018)沪01民终1993号判决执行中，被告已经向原告支付3,000万元利息，原告同意在诉请的利息和违约金中予以扣除。
　　被告上海中新国闻文化传播有限公司辩称，被告一直履行《协议书》约定义务，并未违约，违约方为原告。被告履行了《协议书》约定的推荐原告施工队承接被告工程的义务，也为原告保留了案涉房屋达两年之久，多次口头通知原告办理购房手续，并于2016年12月20日发函给原告，要求原告与被告签署房屋买卖合同，但原告于2016年12月23日明确回函要求被告归还借款利息，拒签房屋买卖合同，违约一方系原告。《协议书》约定3,000万元借款不收取利息，只有在被告违约的情况下才支付利息，现被告并未违约，不应支付利息和违约金。原告实际控制的案外人上海培润实业发展有限公司(以下简称培润公司)通过挂靠案外人海天建设集团有限公司(以下简称海天公司)承建被告项目工程，获得了巨大的商业利益，故被告无理由向原告支付利息或违约金。被告在执行阶段向原告支付的3,000万元，其中2,900万元系归还本金，100万元系利息补偿。
　　经审理查明，2012年9月6日，被告(甲方)和原告(乙方)签订一份《协议书》，约定：甲方拟运营开发上海市浦东新区金桥出口加工区T6-5号地块中新社浦东国际传播基地项目(以下简称中新社项目)，经双方友好协商，达成如下协议。《协议书》第二条甲乙双方合作的方式，约定：1.乙方承诺将根据本协议的约定将叁仟万元出借给甲方，其中叁佰万元于本协议签订之日起，三日内通过银行转账形式支付给甲方，贰仟柒佰万元于2012年11月10日前，通过银行转账形式支付给甲方。2.以上借款乙方承诺均不向甲方收取任何利息。3.甲方承诺其将于项目正式开盘后，通过乙方认购项目房屋的方式向乙方偿还借款。乙方可按项目的成本价(暂定为每平方米壹万伍仟元整，以最终核算价格为准；该项目成本价不限于中国新闻社所得的房屋和钱款和该项目的管理成本、财务成本以及地下车库、大堂、设备房、道路、绿化景观等公共分摊面积均应计入成本。)与甲方签订《商品房买卖合同书》，乙方以借款金额作为购买房屋之应缴购房款。乙方可购项目房屋为两个层面的写字楼，具体面积以实际测量为准。该房屋面积包含见证人赵萍所需的房屋面积。4.鉴于此种方式可能出现乙方认购的房屋总价与借款总额之间金额发生偏差的情况，甲乙双方一致同意按照实际出现的偏差多退少补进行决算。……6.甲方承诺，中新社项目在施工招投标中，投票支持由乙方推荐的符合资质的施工队伍来承建该项目。7.如甲方未能办成在建项目转让手续，导致乙方不能按照成本价受让新建房屋的，甲方需按年利率15%向乙方支付利息。8.如甲方办成在建项目转让手续，却违约不按成本价转让房屋的，需向乙方另行承担违约金。标准为从借款日起，至还款日止，以借款本金为本数，每日万分之一的违约金。
　　合同签署后，原告委托案外人培润公司于2012年9月11日、11月6日、11月8日分别向被告开具了金额为300万元、2,200万元、500万元的银行支票。被告分别于2012年9月12日、11月7日、11月19日通过中国建设银行支取了前述款项。被告于2012年9月11日出具了300万元的收据1份，于2012年11月5日出具了2,200万元、500万元的收据各1份，以上3份收据均载明：交款单位樊某某，收款方式支票，收款事由借款，培润公司支付。
　　另查明，2013年5月10日，中新社项目获得建筑工程施工许可，施工单位为海天公司，建设单位为案外人上海金桥出口加工区联合发展有限公司。
　　后中新社项目建设单位变更为被告。被告就中新社项目地块办理了沪房地浦字(2014)第055238号《上海市房地产权证》。2014年11月27日，上海市浦东新区建设和交通委员会向被告颁发了浦东新区房管(2014)预字XXXXXXX号《上海市商品房预售许可证》，确认被告投资开发的房产证编号为沪房地浦字(2014)第055238号的商品房，已具备预售条件。
　　2016年12月22日，中新社项目竣工验收。迄今，工程款未最终结算。
　　另查明，2016年9月30日，被告曾应原告要求向原告归还借款本金100万元。
　　2016年12月9日原告委托律师向被告发函，载明：“……时至今日，贵公司却未履行合同的义务，……本律师受樊某某先生委托，再次要求贵公司尽快履行合同义务”。2016年12月20日被告回函，载明：“……我司自2014年11月27日取得项目的《预售许可证》以来，即向您多次告知并要求与您就锁定的楼层房屋签署《上海市房屋预售合同》，但您本人均以各种理由推托不愿签署《上海市房屋预售合同》，截止至发函日您所指定的楼层我司一直保留并未出售。……我司在项目的施工招投标中需投票支持您推荐的施工队伍来承建该项目，我司业已按照协议约定，将本项目的总承包施工建设交予您指定的海天建设集团有限公司进行工程施工，……请您于收到本函件起五个工作日内，前往我司签署相关楼层房屋的《上海市房屋预售合同》，我司工作人员将积极配合您网签工作。如您逾期未与我司签署《上海市房屋预售合同》，我司将视为您个人放弃该房屋购买的权利……”。
　　2016年12月23日原告向被告发函，载明：被告自取得《预售许可证》后未履行以成本价每平方米15,000元与原告签署项目房屋二个层面《商品房屋买卖合同》以偿还借款，更未通知原告办理购房手续，致使协议至今没有履行，原告再次要求被告依照协议书归还本金、利息和承担违约金。2016年12月26日被告再次回函，载明：成本价每平方米15,000元是暂定价格，最终要以核算的价格为准；原告指定的两层楼面(801室至909室，实际楼层为7楼和8楼)被告至今为原告保留未出售。
　　2017年1月16日被告向原告发函，载明：因原告未能在被告函告期限内签署《上海市房屋预售合同》，被告视为原告已放弃购买原告所指定的两层楼面的权利。2017年3月21日原告向被告发函，载明：鉴于双方约定的购房模式缺乏实际操作的可行性，也考虑双方曾经的友好合作关系，原告希望以双方约定好的利息归还本次借款，具体还款方式另行协商。
　　在(2018)沪民申1514号案件的听证笔录中，被申请人(即原告)曾表示：“申请人(即被告)和我方说好的楼层不是申请人庭审中说的那两层”，不签合同的理由为“当时说好的两个楼面已经卖了”。在(2018)沪01民再121号案件谈话笔录中，申请人(即被告)表示“申请人为被申请人保留了8、9层房屋”。
　　本案审理中，被告表示其于2016年12月20日回函前已通知原告购买的楼层为7、8楼(801室至909室)。原告表示，被告回函前从未告知购买的具体楼层，原告收到函件后与被告法定代表人进行过沟通，但双方对楼层未达成一致意见，原告觉得无操作性，故未签订购房合同。
　　根据上海市房地产交易中心登记信息显示，坐落于上海市金港路XXX号XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX、XXX室房屋于2016年12月30日由被告出售给案外人上海成睿资产管理有限公司；其中901、902、903室房屋于2018年1月24日撤销网签，905室房屋于2018年1月23日撤销网签，于2018年9月13日出售给案外人杨增民、杨子覃；906、907、908、909室房屋于2018年1月23日撤销网签，迄今仍登记于被告名下。
　　另查明，原告系培润公司的法定代表人。培润公司曾参与中新社项目总承包工程的投标，投标承诺书中载明承包单位培润公司的工程负责人为“汤爱明”。
　　2016年12月15日，被告(建设单位)与海天公司(总包单位)达成一份备忘录，海天公司落款处加盖海天公司公章、并由案外人汤爱明签名暑期。2017年1月18日，被告、培润公司、汤爱明三方签订《承诺书》，其中提到“培润汇入海天的所有款项均是作为汤爱明个人自有资金，用于在海天内部承包中新社项目汇入的”。
　　审理中，被告认为汤爱明系培润公司工程负责人，培润公司挂靠于海天公司名下实际承包了中新社项目。原告认为培润公司并未挂靠海天公司，汤爱明也并非培润公司工程负责人，投标承诺书系汤爱明借用培润公司抬头参与投标，但未中标。
　　另查明，被告于2018年6月7日向本院支付了(2017)沪0115民初69293号案件项下的执行款3,000万元。
　　以上事实，由原告提交的《协议书》、银行明细账、支票、收据、函件、施工许可证、验收报告、备忘录、房地产登记资料、(2018)沪01民再121号案件谈话笔录，被告提交的预售许可证、函件、公证书、承诺书、代管款收据、(2018)沪民申1514号案件听证笔录，以及原告、被告的当庭陈述为证。上述证据经庭审举证、质证，本院确认其真实性。
　　本院认为，原、被告签订的《协议书》系借款协议，双方约定被告向原告借款3,000万元，被告以原告认购项目房屋的方式向原告还款,该约定系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。现原告已经向被告出借资金3,000万元，被告未能向原告出售项目房屋归还借款，故本案的争议焦点在于，原、被告的过错责任认定以及被告是否需承担相应的利息及违约金。
　　双方在履行合同过程中，对于合同不明确的内容，可以协议补充。涉案《协议书》约定了购买项目房屋起始日期自“项目正式开盘后”、可购买的房屋为两层，但对于购买项目房屋的最晚期限、两层房屋的具体楼层、具体购买流程并未明确规定，需双方在履行中协议补充。《协议书》关于购买房屋实现还款的约定，既是双方对于还款方式的约定，也是双方关于签订房屋买卖合同的预约条款，故双方在实际履行过程中应秉持合理、积极磋商的原则，促进房屋买卖合同的订立。
　　从本案具体履行过程看，原、被告均未尽到合理、积极磋商的义务，各方均有过错。首先，被告迟延通知原告的行为具有过错。自2014年11月27日项目房屋可预售之日起，被告应及时通知原告，但被告提交的证据显示，被告在2016年12月20日才首次通知原告签订房屋买卖合同，被告在两年多时间内怠于履行通知原告义务。被告辩称其之前已口头通知原告并与原告多次协商，但无相应证据证明。被告亦辩称原告控制的培润公司实际承包了中新社项目工程，原告理应知晓房屋可售信息。本院认为，被告提供的证据仅证明汤爱明通过培润公司以自有资金汇入海天公司、承包中新社项目，但无法证明培润公司承包了中新社项目，故被告该项抗辩本院亦不予采信。在磋商过程中，被告迟延通知原告的行为，未尽合理磋商义务，一定程度上导致原告挑选房屋楼层的范围缩小、丧失更多的获取房屋溢价机会，被告对此具有过错。其次，原告未积极磋商拒绝签订房屋买卖合同，具有过错。《协议书》对签订房屋买卖合同的最晚期限约定不明，双方在具备合同履行条件下可随时履行。被告于2016年12月20日回函中通知原告购买房屋、限定购房期限，原告收到函件时，应及时和被告商定购买的房屋楼层并签约。但原告以实际无法履行、被告违约为由，直接回函要求被告归还本金、利息承担违约金，以实际行动拒绝签约。本院认为，被告发函时，购买项目房屋并非必然无法履行。关于房屋价格，虽然迄今项目房屋的成本价未确定，但双方约定暂以每平方米15,000元的价格签约，确定成本后多退少补，故签约时房屋价格不存在无法确定的问题，被告回函中也并未否认签约价格。关于房屋楼层，被告2016年12月20日回函中虽提到原告“锁定的楼层房屋”字眼，但未指明具体楼层。诉讼过程中，被告曾在一中院表示为原告保留的楼层为8、9层，本院再审中被告表示原告指定的楼层为7、8楼。原告则认为商定的楼层并非7、8楼且商定的楼层已经被出售，后原告又认为被告发函前从未告知原告具体购买楼层，此后原、被告对楼层无法达成一致意见。本院认为，从原、被告各自陈述看，无法确认2016年12月20日前双方已就购买7、8楼房屋达成一致意见。但如论是否达成购买7、8楼房屋的一致意见，被告发函时7、8楼处于可售状态，且原告无法证明双方协商好的其他房屋楼层被出售导致无法履行，因此，被告回函时房屋买卖并非出于不能履行状态。原告未在被告指定期间内与被告磋商、直接拒绝签约的行为，亦存在过错。综上，原、被告在磋商订立房屋买卖合同过程中均存在过错，本院认定双方过错比例各半，即各为50%。
　　鉴于被告无法以出售房屋方式归还借款，故被告应向原告归还剩余的借款本金2,900万元。《协议书》第7条系被告无法以成本价向原告出售房屋而需支付的借款利息，该条款的实质为被告需支付的资金占用费，现被告无法向原告转让房屋，原告具有一半过错，因此被告支付的借款利息标准予以减半。该条虽未规定借款利息的起算时间，但按民间借贷通常做法，借款利息应自被告收到借款的次日起算。《协议书》第8条系被告故意拒绝向原告出售房屋需支付的违约金，因原、被告各半过错，被告向原告支付的违约金标准亦减半。
　　关于被告于2018年6月7日已付的(2017)沪0115民初69293号案件项下的执行款3,000万元，可根据其付款时间在本案履行计算中予以扣除。双方对3,000万元抵充本金、利息、违约金约定一致的，依照双方约定，双方意见不一致的，依照法律规定先抵充违约金、利息，后抵充本金。
　　依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款第(四)项、第一百零七条的规定，判决如下：
　　一、被告上海中新国闻文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告樊某某借款本金2,900万元；
　　二、被告上海中新国闻文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告樊某某借款利息(以300万元为本金自2012年9月13日起，以2,200万元为本金自2012年11月8日起，以500万元为本金自2012年11月20日起，均至2016年9月30日止，按年利率7.5%计算；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际履行之日止，按年利率7.5%计算)；
　　三、被告上海中新国闻文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告樊某某违约金(以300万元为本金自2012年9月12日起，以2,200万元为本金自2012年11月7日起，以500万元为本金自2012年11月19日起，均至2016年9月30日止，按每日0.005%计算；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际履行之日止，按每日0.005%计算)。
　　负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费344,076元，财产保全费5,000元，合计349,076元，由原告樊某某负担78,824元，被告上海中新国闻文化传播有限公司负担270,252元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：宋利英

书记员：冯  静