欧阳炳宇与中国电信股份有限公司上海分公司、深圳市迅雷网络技术有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：欧阳炳宇，男，1974年3月23日出生，汉族，住上海市黄浦区。
　　被上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司上海分公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道211号38层。
　　负责人：马益民，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：胡瞻，上海和华利盛律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李舟，上海和华利盛律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：深圳市迅雷网络技术有限公司，住所地广东省深圳市。
　　法定代表人：武可宁，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：赵龙，北京大成(深圳)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：翁运洲，男。
　　上诉人欧阳炳宇因与被上诉人中国电信股份有限公司上海分公司(以下简称中国电信上海公司)、深圳市迅雷网络技术有限公司(以下简称迅雷公司)侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，于2019年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳炳宇，被上诉人中国电信上海公司的委托诉讼代理人李舟，被上诉人迅雷公司的委托诉讼代理人赵龙、翁运洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人欧阳炳宇不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或者改判。其主要事实与理由为：一、一审审理中对事实认定片面主观，存在错误，与社会共识和基本原理矛盾。涉案专利具有诸多积极效果，而迅雷公司提供的服务均具有类似效果。二、一审判决对于举证责任适用法律错误。1、当上诉人举证证明迅雷公司产品具有涉案专利限定的全部功能后，举证责任应当转移，应当由迅雷公司提交其迅雷极速版软件的源代码等证据证明其实施方案不同于涉案专利，否则应当承担举证不能的后果。2、本案专利系一种基于服务器/P2P下载终端的新的下载系统产品，因此符合司法解释中对新产品的认定。根据《专利法》，应当适用举证责任倒置原则。三、一审法院审理诉讼流程偏颇不公：庭审草率，存在打压上诉人发言和举证、偏袒迅雷公司、拒绝依职权调查取证等违反法定程序、损害原告合法诉讼权利现象。
　　被上诉人中国电信上海公司答辩认为：其坚持一审答辩意见，上诉人的诉讼请求与其无关，其没有上诉人所指控的销售行为，故请求二审法院驳回上诉。
　　被上诉人迅雷公司答辩认为：一、一审不存在事实认定片面的情况。二、本案不适用举证责任倒置，一审举证责任分配正确。三、一审诉讼流程完全依据法律规定进行，不存在打压上诉人及不公正的现象。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
　　原告欧阳炳宇向一审法院提出诉讼请求：请求确认被告中国电信上海公司、被告迅雷公司提供的迅雷下载软件服务构成专利侵权。事实和理由：原告是名称为“一种提高特定P2P嵌入式终端下载效率的方法和系统”发明专利的专利权人，原告发现，被告中国电信上海公司销售、被告迅雷公司提供的迅雷下载软件服务实施了原告的发明专利，故认为两被告构成共同侵权，遂诉至法院请求判如所请。
　　被告中国电信上海公司辩称，被告中国电信上海公司只是提供支付平台，不存在销售行为，故不存在侵权行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　被告迅雷公司辩称，被告迅雷公司的迅雷下载服务软件不存在特定的P2P终端、调度服务器、多任务建立时也不存在统计优先级及自主选择高优先级任务进行率先下载等技术特征，故不构成对原告发明专利权的侵害，请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，本案证据的举证、质证及认证过程如下：
　　1.原告为证明其诉讼主张，提交了以下证据：证据1发明专利证书、权利要求书及说明书；证据2专利年费收据；证据3(2015)沪东证字第56179号公证书及光盘、证据解说；证据4(2015)沪东证字第56180号公证书及光盘、证据解说；证据5等31510号无效宣告请求复审决定；证据6侵权分析比对；证据7录像光盘(2016年12月制作)。
　　两被告对上述证据的质证意见为，对证据1、2的真实性无异议，对证据3、4、7的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据6认为系原告自行制作不应作为证据，其中被告中国电信上海公司对证据5认为与己无关，不发表质证意见，被告迅雷公司对证据5的真实性无异议。
　　2.被告中国电信上海公司未提交证据。
　　3.被告迅雷公司为反驳原告的诉讼主张，提交了以下证据：证据1(2016)深罗证字第38940号公证书及光盘；证据2专利侵权分析比对表；证据3演示录像说明及光盘(2017年7月制作)。
　　原告对上述证据的质证意见为，对证据1的形式真实性无异议，对内容真实性不予认可，对证据2的关联性有异议，对证据3的真实性不认可。被告中国电信上海公司对上述证据无异议。
　　一审法院对双方当事人确认真实性的证据的真实性亦予以确认。关于原、被告提交的公证书的真实性，因核对过原件，对其真实性认可。对于原告提交的证据7，因属原告自行制作，被告对其真实性不予认可，一审法院对该证据的真实性亦无法确认。被告提交的与公证书有关但未包含在公证书中的说明、比对及解释等材料，一审法院认为属于当事人陈述，对其证明力将结合全案事实予以判断。
　　一审法院经审理查明：
　　原告是名称为“一种提高特定P2P嵌入式终端下载效率的方法和系统”的发明专利的专利权人，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0，专利申请日为2006年11月28日，授权公告日为2010年8月25日。2017年3月6日，国家知识产权局作出第31510号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效，故该专利目前处于有效状态。在本案中，原告要求保护的权利要求范围为权利要求1、2、3、5、7、9。
　　权利要求1：一种用于提高特定P2P终端下载效率的方法，其特征在于，包括：存在能够与特定P2P终端通讯的调度服务器，特定P2P终端能够与调度服务器进行种子文件的上载或下载；调度服务器统计上载种子当前的运行状况，得出任务优先级调度信息；特定P2P终端向调度服务器查询各个下载任务的优先级，并选择具有高优先级的任务率先进行。
　　权利要求2：如权利要求1所述的方法，其特征在于：调度服务器能根据特定P2P终端上传的种子文件启动或中止进行同样P2P下载任务的下载加速服务器或者模块，所述下载加速服务器或者模块提高特定P2P终端对该任务的下载效率，并向调度服务器提供该下载任务的统计信息以供调度。
　　权利要求3：如权利要求1所述的方法，其特征在于：调度服务器能根据特定P2P终端上传的种子文件启动对应种子的文件解析服务器或者模块，所述文件解析服务器或者模块生成向特定P2P终端发出的替换种子文件，使得特定P2P终端能在原种子信息文件不兼容的情况下进行下载。
　　权利要求5：如权利要求3所述的方法，其特征在于：调度服务器能根据特定P2P终端上传的种子文件启动或中止进行服务于该P2P下载Tracker任务的“影子”Tracker服务器或者模块，并将所述“影子”Tracker服务器或者模块的信息加入生成的替换种子文件，使得特定P2P终端也在所述“影子”Tracker服务器或者模块的辅助下进行下载，而所述“影子”Tracker服务器或者模块能向调度服务器提供该下载任务的特定P2P终端统计信息以供调度。
　　权利要求7：如权利要求5所述的方法，其特征在于：调度服务器能根据特定P2P终端上传的种子文件启动或中止进行同样P2P下载任务的下载加速服务器或者模块，与“影子”Tracker服务器或者模块通讯的特定P2P终端能够发现所述下载加速服务器或者模块，并将所述下载加速服务器或者模块加入正在进行的P2P下载过程。
　　权利要求9：如权利要求1至8之一所述的用于提高特定P2P终端下载效率的方法，其特征在于，所述的特定P2P终端为嵌入式P2P终端。
　　2015年12月18日，原告向上海市东方公证处申请办理保全证据公证，在该处公证员的现场监督下，原告使用该处电脑上网，对迅雷产品中心(http：//dl.xunlei.com/index.htm)以及迅雷远程下载(http：//yuancheng.xunlei.com/login.html)、“www.mp4ba.com”等网站网页进行浏览打印，同时进行实时录像。根据上海市东方公证处制作的(2015)沪东证字第56179号公证书所附打印件及录像光盘记载，原告在电脑上下载、安装并运行了迅雷远程下载软件，并在登录该软件后通过手机支付的方式购买了迅雷白金会员。根据上海市东方公证处制作的(2015)沪东证字第56180号公证书所附打印件及录像光盘记载，原告登陆迅雷远程下载网站，该下载服务软件界面的设备支持列表中有“智能盒子/电视”“路由器”“网络存储服务器”“电脑(PC)”“下载宝”等栏目，远程下载客户端中有“迅雷极速版”“手机迅雷”“迅雷下载宝”等。原告为演示迅雷P2P下载服务的流程，进行了以下操作步骤并作了解说：步骤A.查看迅雷下载服务支持的终端及提供的资源；步骤B.下载BT种子文件；步骤C.安装迅雷PC终端软件；步骤D.安装第三方软件，用于制作BT种子文件；步骤E.制作合法但不能完成下载的BT种子文件；步骤F.运行迅雷极速版软件并开通离线会员服务，设置运行环境；步骤G.通过迅雷极速版提交BT种子，观察离线空间的部署，其中原告认为在G-3这一步骤中，由于离线空间也出现对应下载任务“版有1”“B可思议”，说明种子完成向服务器的上传；离线空间中“版有1”任务开始下载，而“B可思议”已瞬间完成，说明存在下载加速服务器或者模块；步骤H.通过远程下载网页提交BT种子，观察新任务部署和执行顺序变化，其中原告认为在H-2这一步骤中，查看本地迅雷极速版下载文件目录，“版有2”文件夹中出现BT种子文件，该种子文件与原文件名称不一致，但经事后对比，其下载内容与“版有2”一致，说明存在文件解析服务器，并向终端发出了替换种子文件；原告认为在H-9这一步骤中，由于设置只同时执行一个下载任务，“版有2”处于下载状态，“版有3”“M月传”处于排队等待中，每个任务都向查询服务器反馈的该任务高速通道和离线下载的查询结果，说明调度服务器统计上载种子在各终端的当前运行情况；原告认为在H-23这一步骤中，“版有1”、“版有2”处于离线下载中，但由于该任务种子是自行制作，且事先已经撤除种子源，所以离线下载进度一直是“0”，离线下载虽然开启，但无法提供加速，同样说明服务器统计终端运行情况及存在下载加速服务器；原告认为在H-26这一步骤中，查看远程下载网页显示信息与迅雷极速版一致，说明调度服务器统计上载种子当前的运行状况；步骤I.使用不同的方法和次序恢复/启动多个下载任务，总是高优先级优先执行。其中，原告认为在I-10这一步骤中，待所有任务都进入下载队列后，仍然是具有高速通道加速能力的“M月传”优先执行下载，而其它任务排队等待；步骤J.同时观察迅雷极速版和远程网页，再次验证步骤I的细节动作。其中，原告认为在J-15这一步骤中，《芈月传》下载任务的流量统计栏显示由P2P加速产生了下载流量，说明调度服务器统计了原始种子文件中的Tracker服务以外的其他终端的运行情况；步骤K.演示迅雷极速版作为控制端向其他远程设备部署任务的功能。
　　2016年11月1日，被告委托代理人向广东省深圳市罗湖公证处申请行为保全公证。被告代理人在该处公证员的现场监督下，使用该处计算机下载安装迅雷极速版软件并进行了P2P下载操作，深圳市罗湖公证处对上述过程进行了网页截图打印及录像，并制作了(2016)深罗证字第38940号公证书予以证明。根据该公证书记载，被告委托代理人进行了如下操作：下载创建种子文件在迅雷极速版上创建任务，同时通过“迅雷远程下载”主页创建、暂停、删除下载任务，对迅雷极速版进行下载任务数设置，启动四个种子文件的下载，断开网络后对种子文件改名并逐一启动文件下载任务。
　　一审法院认为，本案的争议焦点在于被告提供的迅雷下载服务是否落入了原告发明专利权利要求1、2、3、5、7、9的保护范围。
　　权利要求1的技术主题为一种用于提高特定P2P终端下载效率的方法，包括以下技术特征：A.能与特定P2P终端通讯的调度服务器；B.特定P2P终端与调度服务器进行种子文件的上载或下载；C.调度服务器统计上载种子当前的运行状态，得出任务优先级调度信息；D.特定P2P终端向调度服务器查询各个下载任务的优先级，并选择具有高优先级的任务率先进行。
　　权利要求2是在权利要求1的基础上增加技术特征E,也即进一步限定了特定P2P终端与调度服务器之间的具体通讯方式：“调度服务器能根据特定P2P终端上传的种子文件启动或中止进行同样P2P下载任务的下载加速服务器或者模块，所述下载加速服务器或者模块提高特定P2P终端对该任务的下载效率，并向调度服务器提供该下载任务的统计信息以供调度”。
　　权利要求3是在权利要求1的基础上增加技术特征F，也即进一步限定了特定P2P终端与调度服务器之间的具体通讯方式：“调度服务器能根据特定P2P终端上传的种子文件启动对应种子的文件解析服务器或者模块，所述文件解析服务器或者模块生成向特定P2P终端发出的替换种子文件，使得特定P2P终端能在原种子信息文件不兼容的情况下进行下载”。
　　权利要求5是在权利要求3的基础上增加技术特征G，也即进一步限定了特定P2P终端与调度服务器之间的具体通讯方式：“调度服务器能根据特定P2P终端上传的种子文件启动或中止进行服务于该P2P下载Tracker任务的‘影子’Tracker服务器或者模块，并将所述‘影子’Tracker服务器或者模块的信息加入生成的替换种子文件，使得特定P2P终端也在所述‘影子’Tracker服务器或者模块的辅助下进行下载，而所述‘影子’Tracker服务器或者模块能向调度服务器提供该下载任务的特定P2P终端统计信息以供调度”。
　　权利要求7是在权利要求5的基础上增加技术特征H，也即进一步限定了特定P2P终端与调度服务器之间的具体通讯方式：“调度服务器能根据特定P2P终端上传的种子文件启动或中止进行同样P2P下载任务的下载加速服务器或者模块，与‘影子’Tracker服务器或者模块通讯的特定P2P终端能够发现所述下载加速服务器或者模块，并将所述下载加速服务器或者模块加入正在进行的P2P下载过程”。
　　在本案中，权利要求9是在权利要求1、2、3、5、7的基础上增加技术特征I，进一步限定P2P终端的类型：“所述的特定P2P终端为嵌入式P2P终端”。
　　根据涉案发明专利说明书以及背景技术的介绍，涉案专利权利要求1的发明点以及实际要解决的技术问题是：当面对多个下载任务时如何安排下载顺序以提高特定P2P终端的下载效率，涉案专利是由调度服务器提前统计好各下载任务的优先级，特定P2P终端向调度服务器查询后选择高优先级的任务并进行下载，也即可以由调度服务器根据种子当前的运行状况提前统计出各个下载任务的优先级，进而使特定P2P终端可以选择高优先级的任务下载，以此有效克服现有P2P网络运行中断、种子协议不兼容、Tracker服务器停止运行等降低下载效率的因素，可以在更大范围的网络统计的基础上提高和调控特定P2P终端的下载效率，能够获得有益的技术效果。
　　在本案中，原告据以指控被告提供的迅雷下载软件服务侵害涉案专利的证据是(2015)沪东证字第56180号公证书及光盘以及原告提交的证据解说材料，经过当庭勘验上述证据及听取双方当事人陈述意见后，一审法院认为，上述步骤所得出的结论都属于终端与服务器或某特定服务器之间相互通信后产生的结果。一般情况下，终端向服务器查询相关信息，会向服务器发送查询请求，服务器根据接收到的终端请求，再将包含有相关信息的数据包发送给终端。所以，判断P2P终端是否从“调度服务器”查询了优先级调度信息，可以使用例如网络抓包工具等方式对特定P2P终端的整个下载过程进行监控，而后通过分析抓取的数据包中是否有优先级调度信息来证明。而原告在前述56180号公证书记载的取证过程中，仅在迅雷远程下载和迅雷极速版两个下载终端进行操作查看，而没有采取任何手段对上述通讯过程予以监控，也即仅凭原告在公证录像中的操作无法判断终端是否与服务器或某特定服务器进行过通信。对于原告提交的证据解说，一审法院在查验相关录像文件后，作出如下判断：
　　1.关于步骤G-3。一审法院认为，离线空间出现下载任务是否说明种子已上传至服务器，可以通过查看服务器上是否存在着种子来做判断。此段录像显示内容中，未发现有在服务器上进行查看和分析的相关操作。在此段录像显示内容中，也未发现有向服务器上传种子的相关操作以及种子已上传的相关结果。此外，离线任务短时间内完成不一定是由加速服务器或者模块造成，也可能由其他技术手段造成，例如文件关联等。所以，仅根据录像文件难以判断是否有种子完成了向服务器的上传以及是否存在下载加速服务器或者模块。
　　2.关于步骤H-2。一审法院认为，两个文件是否为同一文件的判断标准并不是以文件名作为判断依据，而是以文件的校验码值作为判断依据。校验码值由文件数据经过指定算法计算得出。修改文件名不改变文件数据，文件的校验码值不会发生改变。校验码值只会随着文件数据变化而产生变化。经勘验，在附带光盘中找到上述两个种子文件，分别计算其SHA256校验码值。两个种子文件的SHA256校验码相同，两者其实是同一文件。所以，一审法院认为步骤H-2的结论不成立。
　　3.关于步骤H-9。一审法院认为，判断服务器是否统计了终端相关运行情况，可以通过访问服务器，查看服务器是否有相关统计数据、是否有相应运行的统计程序来判断。仅在终端进行本机操作，难以得知服务器内的具体运行情况。该段录像显示的内容中，未发现有访问服务器的操作，也未发现相关统计数据或程序。所以，仅根据录像文件及公证书解说，难以判断是否存在调度服务器统计上载种子在各终端的当前运行情况。
　　4.关于步骤H-23。一审法院认为，首先，判断服务器是否统计终端相关运行情况的方法如上文所述。该段录像显示的内容中，未发现有访问服务器的操作，也未发现相关统计数据或程序。其次，是否存在下载加速服务器可以通过多种方式进行确认。该段录像中没有采取进一步操作来确认是否存在下载加速服务器。所以，仅根据录像文件及公证书解说，难以判断服务器是否统计终端运行情况，也难以判断是否存在下载加速服务器。
　　5.关于步骤H-26。一审法院认为，判断服务器是否统计终端相关运行情况的方法如上文所述。该段录像显示的内容中，未发现有访问服务器的操作，也未发现相关统计数据或程序。所以，仅根据录像文件及公证书解说，难以判断是否存在调度服务器统计上载种子当前的运行状况。
　　6.关于步骤I-10。一审法院认为，根据录像显示的内容，发现2次开启都是“M月传”优先执行下载，没有在该段录像显示的内容中发现导致上述优先执行下载的原因。
　　7.关于步骤J-15。一审法院认为，判断服务器是否统计终端相关运行情况的方法如上文所述。下载任务的流量统计栏信息的来源和产生机制从该段录像显示的内容中难以发现。所以，仅根据录像文件及公证书解说，难以判断是否存在调度服务器统计了原始种子文件中的Tracker服务以外的其他终端的运行情况。
　　据此，一审法院认为，仅凭原告的取证方法也无法判断被控侵权软件产品下载终端所采用的优先级选择机制是依据产品内部制定的规则还是从外部获取优先级信息，也即原告的证明方法不能证明被控侵权软件下载终端向服务器查询各个下载任务的优先级，无法判断被控侵权软件服务器中是否具有“任务优先级调度信息”，也即无法判断被控侵权软件是否具有涉案专利权利要求1中所述的“调度服务器”，进而也无法证明被控侵权软件具有涉案专利权利要求2、3、5、7中增加的限定特定P2P终端与调度服务器之间具体通讯方式的技术特征。此外，特定P2P终端是否是嵌入式P2P终端也并不影响本案的专利侵权判断。所以，原告在证据解说材料中所做G-3、H-2、H-9、H-23、H-26、I-10、J-15等步骤的结论性意见缺乏证据支持。
　　综上，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，由于原告提交的证据并不充分，一审法院无法认定被告提供的迅雷下载软件服务落入了原告发明专利权利要求1、2、3、5、7、9的保护范围。原告的诉讼请求没有事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告欧阳炳宇的全部诉讼请求。一审案件受理费800元，由原告欧阳炳宇负担。
　　本院二审期间，上诉人欧阳炳宇围绕上诉请求依法提交了三组证据：
　　1、今日头条转载太平洋电脑网的文章《暴跌&亏损千万！迅雷这款下载神器为何沦落至此》之网页打印件，用以证明迅雷软件和服务器的运作原理、术语已经被广为人知，涉案技术包含在专利特征中；
　　2、迅雷公司在(2016)沪73民初234号案件答辩状中所附《迅雷软件之使用流程》，用以证明迅雷公司存在服务器辅助终端软件运行下载任务，且服务器统计了各任务的下载状况信息，包括相同节点的属性、数量等；
　　3、(2016)沪73民初234号案件2016年12月6日预备庭庭审笔录(第二次)复印件，用以证明迅雷公司承认使用了涉案专利技术特征。
　　本院依法组织各方当事人就上诉人提交的证据材料进行了证据交换和质证。
　　被上诉人迅雷公司对上诉人提交的上述证据材料质证认为，证据材料1系网页打印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关，不能证实本案上诉人所述的公知性及被控侵权下载服务落入涉案专利权利要求的保护范围。对证据材料2的真实性无异议，但不属于《民事诉讼法》规定的新证据，上诉人应当在一审举证期限内提交该份材料。证据材料3的真实性、合法性、关联性均予以认可，但是不能证明上诉人观点。
　　被上诉人中国电信上海公司对上诉人提交的三份证据材料的质证意见与迅雷公司相同。
　　本院认为，证据材料1经核对属实，其真实性可予确认，但该份证据之相关内容无法证明迅雷软件的技术覆盖了涉案专利的所有技术特征。对于证据材料2、3的真实性，二被上诉人均无异议，因此可予确认；但证据材料2载明迅雷软件系由用户自行决定而非由软件决定下载顺序，故不能证明迅雷软件存在能够统计上载种子运行情况并得出优先级调度信息的调度服务器，故该份证据材料无法印证上诉人的主张。证据材料3即便按照上诉人援引的迅雷公司庭审陈述内容，亦无法证明被控侵权下载服务之技术特征已经完全覆盖涉案专利方法的全部技术特征，故无法证明上诉人的侵权指控主张成立。因此，对上诉人提交的上述证据材料，本院均不予采信。
　　被上诉人迅雷公司和中国电信上海公司在二审中均未向本院提交新证据。
　　经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　另查明，上诉人在二审庭审中对技术特征A、B、C、D、E、I主张相同侵权，对技术特征F、G、H主张等同侵权。
　　本院认为，本案二审各方当事人的争议焦点主要集中在以下几个问题：一、一审法院举证责任分配是否有误；二、迅雷公司的下载软件服务的技术特征是否落入涉案专利相关保护范围；三、一审诉讼程序是否不公。
　　对于争议焦点一，即本案一审判决对于当事人的举证责任是否存在适用法律错误的问题，上诉人认为，当其举证证明迅雷公司产品具有涉案专利限定的全部功能后，举证责任应当转移至迅雷公司，由迅雷公司提交其软件源代码等证据证明其实施方案不同于涉案专利，否则应当承担举证不能的后果。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而《专利法》第六十一条则规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。因此，除非专利侵权纠纷中涉及新产品制造方法的发明专利，否则应遵循“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，由原告就其主张的侵权事实承担举证责任。本案中，上诉人以其专利权利要求1、2、3、5、7、9为权利依据提起诉讼，该些权利要求所记载的技术特征均系对“一种用于提高特定P2P终端下载效率的方法”的描述，故上诉人在本案中主张的涉案专利为方法专利，并非产品专利。而由于“用于提高特定P2P终端下载效率的方法”并非新产品制造方法，因此不应适用前述《专利法》第六十一条规定的举证责任倒置的例外规定，而仍应由本案上诉人作为权利主张人，对被上诉人提供的下载服务之技术特征完全覆盖其专利权相关权利要求之技术特征之事实主张，承担相应的举证责任。一审法院在本案中确定的举证责任分配原则，具有法律依据。上诉人认为其专利系新产品、应适用举证责任倒置原则的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　对于争议焦点二，即迅雷公司的下载软件服务的技术特征是否落入涉案专利相关保护范围的问题，上诉人认为一审法院对事实认定与社会共识和基本原理矛盾；涉案专利具有诸多积极效果，而迅雷公司提供的服务均具有类似效果。对此，本院认为，根据《专利法》第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。因此，人民法院对于专利侵权比对应当以专利权人主张的权利要求所载明的技术方案为限，而非以专利技术方案所达到的技术效果作为依据；否则，将会导致专利权保护范围的不当扩大，将他人合法研发的、能够实现相同技术效果的不同技术方案归入侵权范畴，从而阻碍相关领域技术的进一步发展。
　　涉案专利的发明目的在于在计算资源弱、更新困难的计算平台上实现客户端之间的兼容，当面对多个下载任务时合理安排下载顺序以提高对广泛存在的P2P资源的利用。该专利技术方法系通过调度服务器提前统计各个下载任务的优先级，再由特定P2P终端向调度服务器查询后选择高优先级的任务并进行下载，从而克服现有P2P网络中普遍存在的因断种、兼容困难等原因而造成下载效率低下的技术缺陷。
　　涉案专利权利要求1系一种用于提高特定P2P终端下载效率的方法，包括以下技术特征：A.能与特定P2P终端通讯的调度服务器；B.特定P2P终端与调度服务器进行种子文件的上载或下载；C.调度服务器统计上载种子当前的运行状态，得出任务优先级调度信息；D.特定P2P终端向调度服务器查询各个下载任务的优先级，并选择具有高优先级的任务率先进行。而上诉人援引的权利要求2、3、5、7均为权利要求1的从属权利要求；权利要求9则为权利要求1至8的从属权利要求。
　　对于权利要求1、2、3、5、7中的“调度服务器”，专利说明书第[0016]段记载，“嵌入式客户端具有向调度服务器种子缓存模块上传种子文件和下载种子文件的能力，嵌入式客户端可以向调度服务器查询待下载的任务的当前状况，若有其他客户端未进行的任务，或该任务不能进行，则上传该种子文件到调度服务器进行种子缓存；若其他客户端已经在进行同样下载，则根据调度服务器返回的调度信息，选择下载效力高的任务进行”。第[0017]段亦记载，“调度服务器对嵌入式客户端上传的种子文件进行任务分析，通过多种统计手段分析各个种子文件当前的下载状况，并能调度其他资源改变任务下载状况，从而提升嵌入式客户端的下载效率”。第[0021]段记载，“调度服务器在收到嵌入式客户端上传的种子文件后，能启动下载加速服务器来加速嵌入式客户端的下载”。在具体实施方式中，第[0026]段记载，“……若该种子文件不在调度服务器的缓存模块中，调度服务器向嵌入式P2P客户端的调度通讯模块返回信息，指示它将对应的种子文件上传到调度服务器。若该种子文件已经在调度服务器中，则调度服务器返回一个优先级信息，根据不同种子文件摘要信息的返回值，嵌入式P2P下载终端选取最优先的种子文件，通知调度服务器，准备开始下载过程”。第[0029]段记载，“调度服务器根据收集到的大量Tracker服务器，客户端下载进度和分布等信息，当嵌入式客户端向调度服务器查询任务优先级别的时候，能为嵌入式客户端提供更加精准的调度服务”。根据上述说明书的描述，涉案专利权利要求所限定的调度服务器能够与“特定P2P客户终端”进行通讯、实现种子文件的上载或下载并能够查询、统计任务的优先级。
　　根据专利侵权比对技术特征“全面覆盖”原则，本院认为，被控侵权技术方案只有具备了涉案专利方法的所有技术特征，包括所有方法步骤以及权利要求文字中描述的硬件设备，侵权指控才能成立。鉴于从技术层面，不同的技术方案完全可以实现相同的技术效果，因此仅以被控侵权技术方案能够实现涉案专利所描述的技术效果及公知常识为依据，并不能必然得出被控侵权技术方案完全覆盖了涉案专利权利要求所有技术特征之唯一结论。本案中，上诉人在保全被控侵权技术方案时，并未采用相关技术手段对下载过程进行监控和分析，因此仅以终端的本机操作和相应屏显结果为依据，既无法判断服务器内部的运行情况(如是否具有相关统计程序及数据)；也无法得出被控侵权技术方案具有涉案专利方法所描述的硬件设备(如存在能够与特定客户终端进行通讯的调度服务器、下载加速服务器或者模块等)之结论；更无法证明存在特定客户终端向调度服务器上传种子、有服务器对种子的运行状态进行统计、特定客户终端向服务器查询了各下载任务的优先级并选择高优先级的任务进行下载等行为。一审判决对相关技术比对问题的分析，本院予以认同，在此不再赘述。由于上诉人援引的权利要求1、2、3、5、7中均存在调度服务器之硬件，而上诉人在本案中未能证明被控侵权下载服务中存在调度服务器，因此上诉人未能证明被控侵权下载服务之技术方法已经覆盖了上述权利要求之所有技术特征；而上诉人援引的权利要求9系基于权利要求1至8的从属权利要求，鉴于上诉人无法证明被控侵权下载服务对权利要求1、2、3、5、7之专利方法构成侵害，故对再行增加附加技术特征的权利要求9，上诉人同样无法证明被控侵权下载服务落入其技术方案的保护范围。综上，根据在案证据，上诉人并未能够充分举证证明被控侵权技术方案已经全面覆盖了涉案专利方法，故应当承担举证不能的相应不利后果。其认为迅雷公司的下载服务对其涉案专利构成侵犯之上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　对于争议焦点三，即上诉人主张的一审法院审理诉讼流程存在偏颇不公的理由，本院经审查，一审庭前会议笔录显示各方当事人对各自提交法院的证据进行了交换并充分发表了意见；一审的庭审亦由庭审笔录和庭审光盘客观记录了整个庭审过程，而上诉人亦通过提交书面意见等方式在一审审理中对其观点进行了充分表达，因此在一审期间上诉人对本案事实和法律适用提供证据和发表意见的权利，并未受到损害，故其主张一审法院存在庭审草率、打压上诉人并偏袒迅雷公司的情况，缺乏证据佐证。至于上诉人主张一审法院存在拒绝依职权调查取证等违反法定程序、损害原告合法诉讼权利的情况，经核实，一审法院对其请求已口头回复，因此亦不存在违反法定程序的情况。上诉人上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
　　综上，上诉人欧阳炳宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币800元，由上诉人欧阳炳宇负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：朱佳平

书记员：王  静