武汉市蔬菜集团干鲜菜批发有限公司、吴某某合同纠纷再审民事判决书

再审申请人一审被告、二审上诉人：武汉市蔬菜集团干鲜菜批发有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区沿河大道**号。
法定代表人：徐良高，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈声强，该公司员工。
被申请人一审原告、二审被上诉人：吴某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：赵山华，湖北卓创德赛律师事务所律师。
一审第三人、二审被上诉人：武汉华森置业开发有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区天顺园小区***栋第*单元*层*号。
法定代表人：黄沧海，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：杨水波，该公司员工。

再审申请人武汉市蔬菜集团干鲜菜批发有限公司（以下简称干鲜菜公司）因与被申请人吴某某、一审第三人、二审被上诉人武汉华森置业开发有限公司（以下简称华森公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院2017鄂01民终3207号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年1月30日作出（2017）鄂民申3603号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人干鲜菜公司的委托诉讼代理人沈声强、被申请人吴某某及其委托诉讼代理人赵山华、一审第三人、二审被上诉人华森公司的委托诉讼代理人杨水波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院经审查认为，干鲜菜公司提交的两份证据形式合法、内容真实，其与本案的关联性在本院评判部分阐述。吴某某提交的三份证据均系复印件，因其未提交原件，本院对三份证据不予采信。
本院审理查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1.干鲜菜公司与吴某某签订的《物业腾退协议书》是否终止以及干鲜菜公司是否应按协议书约定向吴某某支付腾退补偿款；2.二审判决将吴某某在华森公司未足额出资的150万元直接冲减本案款项是否妥当。现评判如下：
（一）干鲜菜公司与吴某某签订的《物业腾退协议书》是否终止以及干鲜菜公司是否应按协议书约定向吴某某支付腾退补偿款。
2004年4月22日，华森公司与吴某某签订《经济合作协议书》，约定案涉拆迁市场由吴某某出资1600万元，占股40%。同时结合干鲜菜公司与华森公司签订的系列合作合同，根据合同的相对性原则，案涉市场的拆迁补偿收益本应由华森公司享有，吴某某应向华森公司主张40%的拆迁收益。但在2015年1月28日，华森公司向干鲜菜公司出具《确认函》，除确认了吴某某40%的收益外，还作出了“华森公司同意吴某某自行与副食品公司协商及签订其40%权益的补偿协议，并将补偿款直接支付到吴某某指定账户”的说明。2015年2月12日，干鲜菜公司（甲方）与吴某某（乙方）签订了《物业腾退协议书》，《确认函》为协议书附件。根据协议书约定，“甲方确认，在本协议项下物业全部拆除之日起5日内，甲方向乙方支付人民币1000万元”。该《物业腾退协议书》是干鲜菜公司与吴某某的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。干鲜菜公司通过《物业腾退协议书》认可了华森公司关于吴某某40%拆迁补偿收益支付方式的约定，故干鲜菜公司应按约将40%的补偿款1000万元直接支付给吴某某。干鲜菜公司现认为《物业腾退协议书》是附解除条件的合同，因吴某某未在协议签署后5日内将拆迁物业内所有人员撤离，故该协议已终止，吴某某无权主张补偿款。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼规则，干鲜菜公司未提供证据证明吴某某存在未按照合同约定时间清退房屋等违约行为，故应承担举证不能的不利后果。同时，2015年7月15日，干鲜菜公司与华森公司签订的《备忘录》中不仅认可了华森公司享有2500万元腾退补偿收益，而且再次确认了2500万元补偿款中包含吴某某享有40%的权益，即1000万元。干鲜菜公司认为，其与华森公司签订的《备忘录》是在《物业腾退协议书》已终止的情况下与华森公司进行的重新协商，一则《备忘录》并未就吴某某是否履行了《物业腾退协议书》的约定义务进行说明，再则《备忘录》只是干鲜菜公司与华森公司对案涉拆迁市场的补偿款总额的确认，在未就补偿款支付方式、支付对象和支付时间进行变更的情况下，不能视为吴某某1000万元补偿权益已通过《备忘录》的形式变更为由华森公司负责支付，且吴某某亦未同意干鲜菜公司将付款义务转移到华森公司，故吴某某根据《物业腾退协议书》主张40%的拆迁补偿收益有事实和法律依据。干鲜菜公司现主张其对华森公司2500万元的补偿款已被武汉市蔡甸区人民法院提取并发还给黄浦市场，干鲜菜公司对华森公司的补偿款已全额支付，但另案的执行行为不能直接等同于本案的给付行为，在干鲜菜公司没有证据证明吴某某自愿放弃自身权益的情况下，干鲜菜公司仍属于未履行约定义务，干鲜菜公司如认为其权益受损，可另行主张权利，但不免除其按照《物业腾退协议书》的约定向吴某某支付腾退补偿款的义务。
（二）二审判决将吴某某在华森公司未足额出资的150万元直接冲减本案款项是否妥当。
本院认为，本案支付拆迁补偿款1000万元的债务人为干鲜菜公司，吴某某作为华森公司的股东因未履行出资义务而承担债务的相对人系黄浦市场，干鲜菜公司与黄埔市场均系独立的企业法人，且吴某某亦未作出债务冲抵的意思表示，故不应直接将两案债务冲抵。且干鲜菜公司在二审上诉中未主张将吴某某在另案中需承担150万元出资不实的责任在本案中予以抵扣，二审径行将另案执行中所涉事项用于本案案件事实的评判及处理，将吴某某在华森公司未足额出资的150万元用于冲抵本案拆迁腾退补偿款没有法律依据。经向干鲜菜公司释明，如其该项再审申请理由成立，可能会加重其债务承担，干鲜菜公司仍坚持申请再审，其亦在再审审查阶段向本院出具了愿意承担诉讼风险的承诺书，故干鲜菜公司认为二审判决适用法律错误的再审申请理由成立，本院予以支持。
此外，干鲜菜公司还提出二审法院认定吴某某只需在华森公司未足额出资的150万元范围内向黄浦市场承担责任，进而要求干鲜菜公司向吴某某支付850万元腾退补偿款属法律适用错误，吴某某作为华森公司的原始股东和发起人，未履行出资义务，不仅需要承担自身没有足额出资部分（150万元）的补充赔偿责任，还需要对另一位原始股东和发起人郑巨云没有出资部分（2850万元）承担连带责任的再审申请事由与本案不属于同一法律关系，不属于本案审理范围，本院对此不予评判。庭审中，吴某某亦向本院提出再审申请，认为《物业腾退协议书》是双方的“一揽子协议”，1000万元是对双方一系列权利义务的具结，二审法院扣减吴某某在华森公司未足额出资的150万元不当，并提交了再审申请书，因吴某某未在法定再审审查期限内提出再审申请，故对其再审申请本院同样不予审理。
综上，干鲜菜公司的再审请求部分成立，依法予以支持。二审判决事实清楚，但实体处理不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

审判长 刘叶静
审判员 王艳
审判员 陈继良

书记员： 镇姣