武汉希格尔广告有限公司、上海越某广告有限公司与武汉博瑞银福广告有限公司、深圳市龙某广告有限公司武汉分公司合同纠纷民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉希格尔广告有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区和平大道969号。
法定代表人：柴东亚，该公司执行董事。
委托代理人：张德伟，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海越某广告有限公司，住所地：上海市崇明县长江农场长江大街260号6栋226室。
法定代表人：黄燕燕，该公司总经理。
委托代理人：曹琴，湖北山河律师事务所律师。
委托代理人：魏甦，该公司职员。
被上诉人：武汉博瑞银福广告有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区五环南路38号。
法定代表人：何豫川，该公司总经理。
委托代理人：曹琴，湖北山河律师事务所律师。
原审第三人：深圳市龙某广告有限公司武汉分公司，住所地：湖北省武汉市江汉区青年路元辰国际325号。
代表人：刘文敏，该公司经理。

上诉人武汉希格尔广告有限公司（以下简称希格尔公司）、上海越某广告有限公司（以下简称越某公司）因与被上诉人武汉博瑞银福广告有限公司（以下简称博瑞银福公司）、原审第三人深圳市龙某广告有限公司武汉分公司（以下简称龙某公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商初字第00341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员任辉献担任审判长，代理审判员田长鉴、张炎参加评议的合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人希格尔公司的委托代理人张德伟，上诉人越某公司的委托代理人曹琴、魏甦，被上诉人博瑞银福公司的委托代理人曹琴到庭参加诉讼。原审第三人龙某公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
希格尔公司一审时诉称：2012年11月6日，希格尔公司与越某公司签订《承包经营、独家代理站亭户外广告媒体合同书》（以下简称《独家代理广告合同》），约定由越某公司独家代理希格尔公司投资开发的武汉市范围内的候车亭户外广告媒体，合同总价款290万元。合同第四条第二款约定，越某公司应于2012年11月10日前支付第一年度合同款项145万元，2013年5月5日前支付第二年度合同款项145万元。合同签订后，希格尔公司多次要求越某公司履行合同，并以书面函件形式通知越某公司上刊发布并支付媒体使用费，但越某公司至今未支付任何款项，构成严重违约。博瑞银福公司系越某公司《独家代理广告合同》项下广告媒体的实际使用者和经营者，其公司工作人员、经营场地、义务范围与越某公司驻武汉经营部构成混同，应依法与越某公司共同承担全部法律责任。请求判令：1、解除希格尔公司与越某公司之间的《独家代理广告合同》；2、越某公司偿付希格尔公司广告媒体使用费人民币290万元；3、越某公司偿付希格尔公司自应付款之日起至实际付款之日止逾期付款违约金（根据逾期天数按照应付款的每日万分之五计算，暂计至2013年8月25日为29万元）；4、博瑞银福公司承担连带责任；5、本案诉讼费用由越某公司、博瑞银福公司共同承担。
越某公司辩称：因希格尔公司原因造成我方与希格尔公司之间的合同未能实际履行；双方间合同未能实际履行且被依法解除，我公司不应支付广告媒体使用费且不应当承担任何违约责任。
博瑞银福公司辩称：我公司与越某公司系两个不同的民事主体；希格尔公司要求我方向其承担支付广告媒体使用费、违约金的法律责任无事实根据和法律依据。
龙某公司述称：我公司与希格尔公司合同到期终止后就没有再合作了。
越某公司反诉称：越某公司与希格尔公司于2012年11月6日签订《独家代理广告合同》，约定由越某公司承包经营独家总代理希格尔公司在武汉市指定范围内的候车亭户外广告媒体，期限自2012年11月15日起至2014年11月14日止。但在双方约定的试上画期间即发生了无法正常发布广告的情况，越某公司多次敦促希格尔公司完成《独家代理广告合同》约定的媒体归属并确保能正常发布广告。但希格尔公司未采取任何有效行动，导致越某公司无法在约定站点发布任何广告。2013年5月24日，越某公司向希格尔公司发出《告知函》，告知希格尔公司应在2013年6月15日前解决和完善相关问题，否则双方合同无法履行、自动终止。希格尔公司接函后直到起诉前没有采取任何措施解决双方合同的履行问题，因希格尔公司违约导致合同无法履行而终止，越某公司不仅遭受了经济损失而且对外承担了赔偿责任，请求判令：1、希格尔公司向越某公司赔偿160万元；2、本案的全部诉讼费用由希格尔公司承担。
希格尔公司辩称：越某公司反诉我公司拖延履行导致无法发布广告不是事实，我公司多次要求越某公司履行合同，越某公司置之不理，违约方是越某公司。越某公司与博瑞银福公司不仅存在股权投资关系，商号也彼此关联，存在混同。越某公司提出的160万元经济损失的依据是恶意串通、伪造证据签订的相关协议书，且其计算依据缺乏证据支持，请求驳回越某公司的反诉请求。
原审查明：2004年3月18日，武汉市城运公交设施配套服务有限公司（以下简称公交服务公司）（甲方）与希格尔公司（乙方）签订《租赁合同书》，主要内容是：甲方同意将其名下合法取得的友谊大道全线两侧40个公交站点候车亭（含站牌灯箱）租赁给乙方，由乙方按规划投资修建公交候车亭。乙方在本合同有效存续期间对承租的全部媒体享有独家使用权，有权按《广告法》向国内外客户招揽广告业务。租赁期限为八年（自2004年9月1日至2012年9月1日），合同期满，在同等条件下，乙方享有优先租赁权。乙方租用公交候车亭广告媒体使用权期间，不得私自转租，转租需经甲方同意。每个站点乙方每年向甲方交纳2000元租赁费。乙方在合同期内每年九月份向甲方一次性支付租赁费。若确有其它客观原因，租赁费支付的最长宽限期不超过90天。乙方签订承租公交候车亭广告媒体位，须向甲方交纳保证金8万元，保证公交候车亭全部按合同规定完工，完工后作为租赁费抵付。合同还约定了其他条款。租赁合同到期后，公交服务公司未与希格尔公司续签合同，且一直要求收回希格尔公司承租的公交候车亭广告媒体，并于2013年向希格尔公司发函，要其退出。因希格尔公司始终未退出，2013年8月28日，公交服务公司收取希格尔公司8万元，作为希格尔公司2012年9月1日至2013年8月31日实际占用公交站亭广告位的媒体使用费。在公交服务公司出具的发票的备注中载明：保证金转入媒体使用。2014年1月25日，希格尔公司（甲方）与公交服务公司（乙方）签订《公交候车亭委托代管协议》，协议约定：为确保公交站点设施维护管理及时到位，甲方委托乙方负责部分公交车亭的维护管理。作为回报，乙方可利用公交候车亭大牌发布商业广告，并向甲方缴纳媒体使用费。委托代管期间为2014年2月1日至2014年6月30日。数量为38个公交站点，按每个站点1000元标准缴纳媒体使用费等。协议签订后，公交服务公司于2014年3月21日分两笔收取希格尔公司76000元。
另查明：2006年5月22日，龙某公司（甲方）与希格尔公司（乙方）签订一份《合作协议》，协议约定：乙方取得42个站点的候车亭媒体，现经营使用权为六年三个月（自2006年6月1日起至2012年9月1日止）。由甲方在合作期间从事广告发布经营活动等。因希格尔公司与龙某公司提交的《合作协议》均将有关条款抹去，双方合作的具体期限无法确定，根据庭审查明的事实，候车亭媒体的电费由龙某公司交至2012年年底，在2012年11月17日前后，龙某公司仍然在公交候车亭广告媒体上发布广告。
2012年11月6日，希格尔公司与越某公司签订《独家代理广告合同》，将上述转租给龙某公司的候车亭广告媒体经营权又转租给越某公司。双方合同的主要内容为：1、甲方（希格尔公司）已经开发安装完成的候车亭广告灯箱媒体130块（点位数共48个，详见附件1）。乙方（越某公司）承包经营独家总代理甲方在武汉市范围内的候车亭户外广告媒体，甲方与武汉市人民政府及有关部门所签订合同取得的所有权利，由乙方全部享有。2、甲方负责向乙方提供候车亭广告媒体所有的合法批准文件，并对其提供批准文件的真实性、合法性、有效性负责。（见附件2，由甲方盖章确认）。3、合同有效期为二年（自2012年11月15日至2014年11月14日止）。4、乙方以每年向甲方支付145万元，整个合同共计290万元取得本合同项下站亭广告媒体的承包经营独家代理权。2012年11月10日前支付第一年度承包款145万元，第二年度款项于2013年5月5日前一次性支付。双方还在合同中约定了违约责任等其他条款。合同附件1《友谊大道站点表》载明，友谊大道站点为41处，候车亭广告灯箱媒体128块。庭审中，双方均认可《独家代理广告合同》中的附件2并不存在。
2012年11月10日，越某公司与博瑞银福公司签订《承包经营合同》，将从希格尔公司取得的候车亭广告媒体经营权转包给博瑞银福公司。合同约定了承包期限、承包经营费及其支付时间和方式、违约责任等。同年12月27日，越某公司、博瑞银福公司就承包费的支付达成《补充协议》。
希格尔公司与越某公司签订《独家代理广告合同》后，双方没有进行标的物的现场交付。本案所涉候车亭广告灯箱有一部分属老式，需钥匙开启，有一部分是新式一体化灯箱，可以直接上画。有钥匙部分灯箱的钥匙，一直在龙某公司手中，并未交付给越某公司。越某公司在新式一体化灯箱试上画期间，受到龙某公司的阻挠，其广告画被告龙某公司的工作人员下画。此后，越某公司没有实现合同约定的候车亭广告媒体的经营使用。双方的缔约活动由博瑞银福公司代表越某公司进行。
2013年3月18日，希格尔公司向越某公司发出《催告函》，主要内容是：贵司应于2012年11月10日前支付第一年度承包款145万元，但贵司至今未支付任何款项。合同签订后，我司多次要求贵公司履行合同，并督促贵司上刊发布广告，但均未有任何行动。为此催告：请贵司继续履行合同，在原合同基础上，针对情况变化或者双方未尽事宜重新友好协商，并签订补充协议。2013年5月24日，越某公司向希格尔公司发出一份《告知函》，函称：由于希格尔公司没有处理好相关产权归属，导致无法履行合同。提出合同继续履行的先决条件：1、甲方实际提供的站点与原合同出入较大，甲方需在上刊前提供准确的点位数字，并重新核定价格，经乙方认可后方能执行。2、甲方须完善前期合同中约定的媒体归属文件，以确保乙方可以正常经营。3、认可双方合作起始时间以乙方上刊时间为准等。如甲方在2013年6月15日前无法完善以上问题，则视为原合同无法履行，自动终止。2013年6月27日，希格尔公司向越某公司发出《律师函》，再次催告、要求越某公司履行合同并支付款项。2013年8月29日，希格尔公司向越某公司发出《解除合同通知函》，函称：由于越某公司未能履行合同且催告无果，特通知，1、自越某公司收到通知函之日起，双方间合同解除而终止；2、越某公司应立即向希格尔公司支付拖欠的媒体使用费290万元，并支付逾期付款违约金。
博瑞银福公司与越某公司签订《承包经营合同》后，于2012年11月17日致函越某公司，称该公司试上画被龙某公司下画，广告发布工作完全不能进行。2013年6月21日，博瑞银福公司致函越某公司，同意越某公司2013年6月18日提出的因为其与希格尔公司终止了《独家代理广告合同》的执行而解除双方签订的《承包经营合同》的要求，并要求越某公司支付违约金72万元，退回已经支付的承包经营费15万元。2013年12月26日，越某公司与博瑞银福公司就解除承包经营合同，签订《协议书》，约定越某公司在2014年1月25日前向博瑞银福公司支付违约金55万元，退回已支付承包费15万元。逾期付清则应当支付违约金72万元。2014年1月24日，越某公司向博瑞银福公司支付70万元，项目为广告费及违约金。
上海德优广告有限公司股东为越某公司和四川博瑞眼界户外传媒有限公司，上海越某德优广告有限公司股东为黄燕燕和孟李斐、上海银福广告有限公司股东为蔡建明和黄燕燕。
原审认为：根据希格尔公司与公交服务公司签订的《租赁合同书》，希格尔公司对本案所涉候车亭媒体享有独家使用权的期限是八年，即自2004年9月1日至2012年9月1日，且合同亦约定希格尔公司租用公交候车亭广告媒体使用权期间，不得私自转租，转租需经公交服务公司同意。希格尔公司与越某公司于2012年11月6日签订《独家代理广告合同》时，其租赁期限已满，即希格尔公司对候车亭媒体不再享有独家使用权。对《租赁合同书》到期后，双方是否续租，希格尔公司并未提交相应的证据，而公交服务公司则证实租赁期满后并未与希格尔公司签订续租合同，且一直主张收回候车亭媒体使用权，并发函要求希格尔公司退出。由于希格尔公司一直未退出，且实际占有使用，公交服务公司于2013年8月28日收取了希格尔公司2012年9月1日至2013年8月31日的媒体使用费。但该收费行为并不表明公交服务公司同意希格尔公司继续承租候车亭媒体。希格尔公司认为其与公交服务公司间的租赁合同事实上已实际延续的理由不能成立。因此，《租赁合同书》约定的期限届满后，希格尔公司不再享有候车亭媒体使用权。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。该规定表明，无处分权人处分他人财产而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权。这里的权利人，是指对财产享有处分权的人。所谓追认是指权利人事后同意该处分财产行为的意思表示。一旦有处分权人予以否认，该处分行为即为无效。本案中，希格尔公司向越某公司转让公交候车亭广告媒体使用租赁权的行为，事先没有获得候车亭媒体权利人公交服务公司的授权，事后亦未获得公交服务公司的追认，故希格尔公司与越某公司之间签订的《独家代理广告合同》无效。
综上，希格尔公司未取得候车亭媒体使用权与越某公司签订的《独家代理广告合同》无效。关于《独家代理广告合同》的效力问题，原审法院向希格尔公司和越某公司释明后希格尔公司和越某公司均坚持不变更本诉及反诉请求。因双方的请求是基于合同有效提出，故对希格尔公司、越某公司各自的诉讼请求，均不予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回武汉希格尔广告有限公司全部本诉请求。二、驳回上海越某广告有限公司全部反诉请求。本诉案件受理费32320元，由武汉希格尔广告有限公司负担；反诉案件受理费9600元，由上海越某广告有限公司负担。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用《中华人民共和国合同法》第五十一条认定《独家代理广告合同》无效属适用法律错误。希格尔公司要求解除双方合同的上诉理由成立，本院依法予以支持。希格尔公司、越某公司要求对方赔偿损失的上述理由缺乏事实依据和法律依据，本院依法予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商初字第00341号民事判决主文第二项，即：驳回上海越某广告有限公司全部反诉请求。
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商初字第00341号民事判决主文第一项，即驳回武汉希格尔广告有限公司全部本诉请求。
三、解除希格尔公司与越某公司之间的《独家代理广告合同》；
四、驳回武汉希格尔广告有限公司其他本诉请求。
本案一审本诉案件受理费32320元，由武汉希格尔广告有限公司负担；反诉案件受理费9600元，由上海越某广告有限公司负担。二审案件受理费41920元，由武汉希格尔广告有限公司负担32320元，上海越某广告有限公司负担9600元。
本判决为终审判决。

审判长　任辉献代理审判员田长鉴代理审判员张炎

书记员：华卉