殷乐与中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行、武振明抵押权纠纷一审民事判决书

　　原告殷乐，男，1982年5月24日出生，汉族，住上海市。
　　委托代理人凌宏，上海罗业律师事务所律师。
　　委托代理人陈栋，上海罗业律师事务所律师。
　　被告武振明，男，1955年9月14日出生，汉族，户籍地上海市。
　　被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行，住所地上海市宝山区。
　　负责人彭青云。
　　委托代理人庄宸。
　　原告殷乐与被告武振明、中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行抵押权纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告殷乐的委托代理人凌宏，被告武振明及被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行的委托代理人庄宸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告殷乐诉称，2001年，被告武振明系原告母亲男友，其于同年6月住进上海市中山北路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称涉案房屋)。2007年，因原告妻子报户口需要使用房产证，才发现涉案房屋房产证为假，随后案发。经查明，2004年6月3日，被告武振明趁原告不在家中，窃取原告身份证等证件，并委托中介伪造房屋买卖合同，通过不正当手段将涉案房屋过户至自己名下。在此期间，两被告签订了《个人住房商业性抵押借款合同》，将涉案房屋作为抵押物，向银行贷款人民币40万元，被告武振明因前述违法犯罪行为，侵犯原告合法财产权益，并已由上海市普陀区人民法院作出(2007)普刑初字第1038号判决确认。原告认为，涉案房屋上的抵押登记系被告武振明违法行为办理，被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行对此未尽到审慎义务，存在过错，上述行为严重侵犯原告的合法财产权益，故原告向法院提起诉讼，请求法院依法判令：一、要求涤除上海市中山北路XXX弄XXX号XXX室房屋上设定的抵押权人为被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行的抵押登记；二、要求涤除抵押登记过程中产生的费用由被告武振明承担；三、本案诉讼费由两被告承担。
　　被告武振明辩称，对原告诉请没有意见，但需等其刑满释放后想办法予以解决。
　　被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行辩称，若有人还清贷款，其同意涤除抵押，否则不予同意。
　　经审理查明，原告殷乐系涉案房屋产权人，2007年原告发现涉案房屋产证为假，随后案发。2007年11月5日，上海市普陀区人民检察院以武振明合同诈骗、贷款诈骗罪向本院提起公诉，本院于2007年11月23日作出(2007)普刑初字第1038号刑事判决。该案查明的部分事实如下：“被告人武振明系本市无业人员。于2001年6月起居住于本市中山北路XXX弄XXX号XXX室其女友姚某某家。2003年4月21日，被告人武振明经姚某某儿子殷乐(本市中山北路XXX弄XXX号XXX室房产所有人)的同意，以殷乐的名义将中山北路XXX弄XXX号XXX室房产做为抵押，向招商银行上海分行张杨支行贷款人民币7万元。2004年6月3日，被告人武振明为归还上述到期贷款，趁姚某某及其儿子殷乐不在家之机，窃取该房屋所有人殷乐的身份证、户口簿及该房的产权证，并伪造殷乐的印章，在殷乐不知情的情况下，委托房产中介公司，虚构自己购买该处房产的事实，并出具虚假的收入证明，与中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行签订《个人住房商业性抵押借款合同》。向该银行贷款人民币40万元，约定被告人武振明到期应当归还银行本金及利息人民币57万余元。被告人武振明在骗取银行贷款人民币40万元后，将其中的人民币11.5万元用于归还招商银行上海分行张杨支行7万元贷款及中介费用，余款人民币28.5万元被其占有。后因姚某某发现被告人武振明虚构房屋买卖的事实，被告人武振明将人民币25万元交给姚某某，其余3.5万元部分用于归还贷款，部分赃款被其化用。2006年3月28日之后，被告人武振明不再归还银行贷款。至本案案发，被告人武振明及姚某某仅偿还银行本金人民币38556.92元，利息42547.23元。
　　案发后，姚某某退赔了人民币28万元。
　　2005年4月12日，被告人武振明为归还上述部分贷款及用于个人生活开支，经李某介绍向被害人丁某某借款。被告人武振明对丁谎称本市中山北路XXX弄XXX号XXX室的房产是其所有，并以该房产作抵押向丁借款人民币30万元，双方签订《房屋抵押借款合同》，约定借款期限为两个月。当日，被害人丁某某在扣除利息后，将人民币27万元通过银行转帐到李某的帐户，由李某扣除中介费后将人民币221000元转帐给赵坚萍，并给了赵坚萍数千元人民币。被告人武振明从赵坚萍处取得人民币6万元，余款做为赵坚萍向被告人武振明的借款。被告人武振明仅将部分赃款归还银行贷款，其余赃款被其化用。至案发，被告人武振明未归还被害人丁某某人民币27万元的借款……”
　　该案经审理后法院认为：“被告人武振明以非法占有为目的，使用虚假的产权证明作担保骗取银行贷款，数额特别巨大，其行为构成贷款诈骗罪；被告人武振明以非法占有为目的，在签订、履行合同中，使用虚假的产权证明作担保骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。上海市普陀区人民检察院的指控成立……被告人武振明自动投案，如实交代犯罪事实，系自首，且自愿认罪，退赔了大部分贷款诈骗的赃款，依法可以减轻处罚。”据此本院作出如下判决：“一、被告人武振明犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币九万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年8月1日起至2021年7月31日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳至本院。)二、扣押在案的赃款人民币28万元发还中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行，其余赃款依法追缴后发还被害单位中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行和被害人丁某某。”上述判决作出后，武振明不服，依法向上海市第二中级人民法院提起上诉，法院于2008年3月10日作出判决，“驳回上诉，维持原判。”上述判决现已生效。2018年4月3日，原告向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。
　　另查明，一、涉案房屋于2008年4月17日产权更正登记至原告名下。二、涉案房屋于2004年6月22日被设立抵押，抵押权人系被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行，债权数额400000元，债务履行期限从2004年6月18日至2019年6月17日。三、涉案房屋又于2005年4月15日被设立余额抵押，抵押权人系案外人丁某某，债权数额300000元，债务履行期限从2005年4月12日至2005年6月11日。四、被告武振明的上述借款均未还清。
　　本院认为，民事活动中的担保与抵押行为应该遵循法律规定。根据本案目前可查明的事实与证据，被告武振明使用虚假的产权证明作担保与被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行通过《个人住房商业性抵押借款合同》完成了房产抵押，被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行取得抵押权系基于被告武振明的诈骗行为，则本着“谁主张谁举证”的诉讼规则，如原告欲否定抵押合同效力的，应对被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行缔约的非善意性进行举证，从现有查明的事实和证据分析，系争抵押合同的形式与内容均无违背法律规定之处，原告无确切的证据可证实被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行作为抵押权人具有明知被告武振明系采用欺骗的手段仍与其缔约的恶意或未尽审慎核查义务的过错，相反，银行按合同约定向武振明提供了借款，因此，本院无法认定被告中国建设银行股份有限公司上海宝钢宝山支行取得涉案房屋的抵押权基于非善意目的，虽被告武振明确系采用欺骗的手段，亦不能否认银行合法抵押权人的地位以及抵押借款合同的有效性，如原告认为被告武振明的行为构成侵权的，可由原告与被告武振明通过其他途径解决。综上，因证据不足，本院对原告之诉请均难以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十一条之规定，判决如下：
　　对原告殷乐的诉讼请求均不予支持。
　　本案受理费人民币130元，由原告负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：蒋国红

书记员：朱  骏