殷某与浙江二建有限公司、德凌铜业建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

殷某
王霄凌（湖北三立律师事务所）
张开华（湖北三立律师事务所）
浙江省二建建设集团有限公司
黄道辉
李海波（湖北百思特律师事务所）
德凌铜业有限公司
高洁

原告殷某。
委托代理人王霄凌、张开华，湖北三立律师事务所律师。
被告浙江省二建建设集团有限公司。
法定代表人蒋莹，浙江二建董事长。
委托代理人黄道辉，浙江二建项目经理。
委托代理人李海波，湖北百思特律师事务所律师。
被告德凌铜业有限公司（以下简称德凌铜业）。
法定代表人王景训，德凌铜业董事长。
委托代理人高洁，公司职工
原告殷某与被告浙江二建有限公司、德凌铜业建设工程施工合同纠纷一案，原告殷某于2012年4月11日诉至本院，本院受理后，依法由审判员易仁竹担任审判长、与审判员李清平及人民陪审员李先伸组成合议庭，于2012年5月21日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王霄凌、张开华，被告浙江二建的委托代理人钱如贤、李雄，被告德凌铜业的委托代理人高洁到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2012年5月21日委托财务审计部门对原告殷某与被告浙江二建的工程财务往来进行司法审计。2013年11月19日，本案第二次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王霄凌、张开华，被告浙江二建另行委托的委托代理人黄道辉、李海波到庭参加诉讼，被告德凌铜业经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，被告浙江二建承揽被告德凌铜业二期建设工程之后，其下属的浙江二建湖北三分公司将“德凌铜业二期2号车间”工程分包给了原告殷某，原告殷某与被告浙江二建的分包合同属无效合同。原告作为实际施工人，按承包方浙江二建的要求进行施工并经验收合格后投入使用，原告可以请求被告浙江二建支付工程款。2013年9月3日，经湖北宜昌长江会计师事务有限公司进行会计鉴定，确认被告浙江二建已付原告殷某和代扣其税金款项合计2759498.31元。审理中，法院执行原告殷某欠宜昌路泰混凝土有限公司货款及违约损失共计313482元。而原告殷某与被告浙江二建的工程款结算为4827412.74元。故，原告殷某的诉讼请求成立，本院应予以支持。被告浙江二建辩称不欠殷某工程款，其未提供有效证据，本院不予采信；被告浙江二建称德凌铜业项目部负责人李雄和其他合伙人施工借用了其资质，本院亦不予采信。被告德凌铜业将工程发包给被告浙江二建，被告浙江二建将其承揽的工程分包给原告殷某，故原告殷某请求被告德凌铜业支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。按照分包工程的口头约定，原告殷某在施工中包工包料，其要垫付资金，而被告浙江二建不及时进行财务结算和支付工程款给原告殷某事实上造成了损失，故，原告殷某请求支付欠款利息的理由成立，本院予以支持。经本院主持调解，双方当事人不能达成一致协议。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条  、第五十八条  、第一百零七条  、第一百一十三条  、《最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  、第一百四十四条  之规定，判决如下:
一、由被告浙江二建建设集团有限公司有本判决生效后立即支付原告殷某工程款1732562.74元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2011年12月23日至清偿之日止的利息。
二、由被告浙江省二建建设集团有限公司赔偿原告殷某支付的鉴定费15000元。
三、驳回原告殷某要求被告德凌铜业有限公司支付工程款及利息的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20758元，由被告浙江省二建建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

本院认为，被告浙江二建承揽被告德凌铜业二期建设工程之后，其下属的浙江二建湖北三分公司将“德凌铜业二期2号车间”工程分包给了原告殷某，原告殷某与被告浙江二建的分包合同属无效合同。原告作为实际施工人，按承包方浙江二建的要求进行施工并经验收合格后投入使用，原告可以请求被告浙江二建支付工程款。2013年9月3日，经湖北宜昌长江会计师事务有限公司进行会计鉴定，确认被告浙江二建已付原告殷某和代扣其税金款项合计2759498.31元。审理中，法院执行原告殷某欠宜昌路泰混凝土有限公司货款及违约损失共计313482元。而原告殷某与被告浙江二建的工程款结算为4827412.74元。故，原告殷某的诉讼请求成立，本院应予以支持。被告浙江二建辩称不欠殷某工程款，其未提供有效证据，本院不予采信；被告浙江二建称德凌铜业项目部负责人李雄和其他合伙人施工借用了其资质，本院亦不予采信。被告德凌铜业将工程发包给被告浙江二建，被告浙江二建将其承揽的工程分包给原告殷某，故原告殷某请求被告德凌铜业支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。按照分包工程的口头约定，原告殷某在施工中包工包料，其要垫付资金，而被告浙江二建不及时进行财务结算和支付工程款给原告殷某事实上造成了损失，故，原告殷某请求支付欠款利息的理由成立，本院予以支持。经本院主持调解，双方当事人不能达成一致协议。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条  、第五十八条  、第一百零七条  、第一百一十三条  、《最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  、第一百四十四条  之规定，判决如下:

一、由被告浙江二建建设集团有限公司有本判决生效后立即支付原告殷某工程款1732562.74元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2011年12月23日至清偿之日止的利息。
二、由被告浙江省二建建设集团有限公司赔偿原告殷某支付的鉴定费15000元。
三、驳回原告殷某要求被告德凌铜业有限公司支付工程款及利息的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20758元，由被告浙江省二建建设集团有限公司负担。

审判长：易仁竹
审判员：李清平
审判员：李先伸

书记员：舒邦春