江艳雷、赵鹏侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：江艳雷，男，1986年2月5日出生，汉族，住邯郸市广平县。
委托诉讼代理人：宁玮，河北睿安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖萌萌，河北睿安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵鹏，男，1982年6月18日出生，汉族，住邯郸市邯山区。
被上诉人（原审被告）：牛国英，女，1977年4月13日出生，汉族，住邯郸市邯山区。
被上诉人（原审被告）：邯郸市南湖水上乐园有限公司，住所地邯郸市邯山区中华南大街与支漳河交叉口西南角。
法定代表人：于娜，该公司经理。
委托诉讼代理人：牛国英，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司邯郸中心支公司，住所地邯郸市高开区总商会会馆3号楼6层。
法定代表人：武尚霞，该支公司经理。
委托诉讼代理人：张铁峰，该支公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司，住所地邯郸市丛台区滏西大街33号。
负责人：张沄辰，该分公司经理。
委托诉讼代理人：李杰，河北群星律师事务所律师。

上诉人江艳雷因与被上诉人赵鹏、亚太财产保险有限公司邯郸中心支公司（以下简称亚太财保邯郸支公司）、中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司（以下简称人保邯郸市分公司）、邯郸市南湖水上乐园有限公司（以下简称南湖水上乐园）、牛国英侵权责任纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2017）冀0402民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
江艳雷上诉请求：1、依法撤销邯山区人民法院（2017）冀0402民初3355号民事判决，改判或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本次事故发生时，上诉人已经下车，由于场地坡度问题，车辆向前滑行，导致事故发生，被上诉人赵鹏应当举证证明上诉人存在过错，但一审中并未尽到举证责任，上诉人不应承担侵权责任。本次事故系由多方原因造成，南湖水上乐园、牛国英未尽到安全保障义务，卡丁车系高速运行的车辆，其在启动、行驶及停止时都会产生较大的冲击力，而卡丁车车场内未区分上车区和下车区，设计存在缺陷才导致事故的发生，并且南湖水上乐园未尽到提醒、告知和培训的义务，通过其员工王玉光的证词可知，在驾驶卡丁车之前，仅让顾客阅读了乘客须知，但并未配备专门的驾驶技术指导人员，不符合规范要求，其应承担主要责任。被上诉人赵鹏作为完全民事行为能力人，在竞技危险游乐设施前应当尽到基本的注意义务，选择安全位置上车，其应承担次要责任；南湖水上乐园作为对外营业的场所，监控设备是最基本的配备。本案事发的过程监控是重要的证据，能证明其是否尽到安全保障义务，但其在诉讼中拒不提供，应当作不利于其的推定，认定其未尽到安全保障义务，而原审判决对其隐匿证据的行为视而不见，未依法裁判，显失公正；根据赵鹏提供的2015年10月-2016年3月的工资表计算，赵鹏的月平均工资为1853.90元，因此其误工费应当为5561.70元。在致人伤残的情况下的精神抚慰金系伤残赔偿金，而原判中支持了伤残赔偿金、精神损害抚慰金不符合法律规定。年终奖不属于误工损失，计入损失范畴无法律依据。侵权责任纠纷与保险责任纠纷是基于同一事实，原判对保险纠纷未作处理没有法律依据，增加了当事人诉累，应一并处理。
赵鹏、牛国英未提交书面答辩状、南湖水上乐园、亚太财产邯郸支公司、人××邯郸市分公司均未提交书面答辩状。
赵鹏向一审法院起诉请求：赵鹏向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告连带赔偿赵鹏误工费9746.20元、护理费15431.15元、残疾赔偿金104608元、精神抚慰金10000元、鉴定费1400元、营养费4500元、交通费1000元、住院伙食补助费等费用2300元、被抚养人生活费15828.3元、因误工减少的年终奖2351元，共计167163.65元；2.请求人民法院依法判令被告保险公司在保险范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月3日，赵鹏在南湖公司卡丁车场（卡丁车项目由牛国英经营）地乘坐卡丁车时，被江艳雷驾驶的卡丁车撞伤。事故发生后，江艳雷驾车带赵鹏前往中国人民解放军第二八五医院就医。赵鹏于2016年4月3日至2016年4月6日在中国人民解放军第二八五医院住院治疗3日，诊断为右尺骨冠状突骨折；2016年4月6日转院至邯郸市中心医院，2016年5月19日出院，实际住院43天，出院诊断为右尺骨冠状突骨折；赵鹏共计花费医疗费47281元（由南湖公司垫付）。2016年7月25日，河北十力律师事务所委托邯郸物证司法鉴定中心，对赵鹏的伤残等级、护理期限和人数、营养期进行鉴定，2016年8月1日邯郸物证司法鉴定中心出具邯物司鉴【2015】法医第F783号鉴定意见书，认定赵鹏的伤残等级定为玖级伤残，护理期限为60日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，营养期为90日。后南湖公司对赵鹏的伤残等级提出重新鉴定申请，2017年7月4日，邯郸市中级人民法院委托北京明正司法鉴定中心，对赵鹏的伤残等级重新鉴定。2017年7月19日，北京明正司法鉴定中心出具京正【2017】临伤鉴字第324号司法鉴定意见书，认定赵鹏右尺骨冠状突骨折固定术后构成九级伤残。2005年9月1日赵鹏与王晓艳登记结婚，2006年6月18日生育赵天艺。赵鹏于2016年11月9日起诉南湖公司、江艳雷，2017年4月20日撤诉，2017年9月19日再次起诉，诉请如前。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。结合各方当事人提交的证据、证人证言、赵鹏的伤情以及庭审情况，综合认定：江艳雷承担此次事故的主要责任（70%），南湖公司、牛国英承担此次事故的次要责任（各15%）。综合邯郸法证司法医学鉴定中心鉴定意见、北京明正司法鉴定中心鉴定意见、赵鹏实际治疗情况，认定赵鹏的各项损失为：1.医疗费47281元；2.误工费，赵鹏误工期为90日，其事故前六个月平均工资为2088元，故误工费为6264元；3.护理费，经鉴定机构的鉴定赵鹏的护理期为60日，住院期间需2人护理，出院后需1人护理，护理费标准参照河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿中的居民服务业33543元年，赵鹏护理费应为9741.26元（33543元年÷365日×46日＋33543元年÷365日×60日=9741.26）；4.残疾赔偿金，经鉴定机构的鉴定赵鹏的伤残等级评定为玖级伤残，其残疾赔偿金应为112996元（参照河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿中的城镇居民人均年可支配收入28249元×20年×20%=112996元），赵鹏主张104608元，予以支持；被抚养人生活费，被扶养人赵天艺其抚养费应为15284.8元（参照河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿中的城镇居民人均年生活消费支出19106元×8×20%÷2=15284.8元），根据相关法律规定，赵鹏的残疾赔偿金总计为119892.8元（104608元+15284.8元）；5.精神损害抚慰金10000元；6.鉴定费1400元；7.营养费，经鉴定机构的鉴定意见赵鹏营养期限为90日，按照30元日标准，酌定支持其营养费2700元；8.交通费，赵鹏主张交通费1000元，诉请过高，其因本次交通事故受伤住院治疗，确实存在交通费支出，酌情支持300元；9.住院伙食补助费2300元（50元×46天）；10.因误工减少的年终奖2351元。综上所述，赵鹏在本次交通事故中的各项损失合计192230.06元（包括南湖公司垫付的医疗费47281元），按各自责任分担，江艳雷应赔付赵鹏134561.04元，南湖公司应赔付赵鹏28834.51元，牛国英应赔付赵鹏28834.51元；因南湖公司已垫付47281元，为避免诉累，赵鹏应返还南湖公司18446.49元。关于本次事故是否应由亚太公司、人保公司承担保险责任，南湖公司可另行主张，不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条规定，判决如下：一、江艳雷自本判决生效之日起十日内赔偿赵鹏各项损失134561.04元；二、牛国英自本判决生效之日起十日内赔偿赵鹏各项损失28834.51元；三、赵鹏自本判决生效之日起十日内返还邯郸市南湖水上乐园有限公司18446.49元；四、驳回赵鹏其他诉讼请求。案件受理费3643元，减半收取计1821.5元，由江艳雷负担1275元，牛国英负担300元，赵鹏负担246.5元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，根据一审卷宗材料，本院查明，南湖水上乐园在人××邯郸市分公司投保了公众责任险，责任限额和免赔率为每次事故免赔率10.0000%，累计责任限额2，000，000.00元，每次事故每人责任限额200，000.00元，每次事故免赔额500.00元，每次事故责任限额500，000.00元。同时，其在亚太财保邯郸支公司亦投保了公众责任险，责任限额和免赔率为每次事故免赔率10.%或500元，累计责任限额2，000，000.00元，每次事故限额为200，000.00元，每次每人责任限额100，000.00元。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，南湖水上乐园在人××邯郸市分公司、亚太财保邯郸支公司分别投有公众责任险，所谓公众责任险，它以被保险人的公众责任为承保对象，所谓公众责任是指致害人在公众活动场所的过错行为致使他人的人身或财产遭受损害，依法应由致害人承担的对受害人的经济赔偿责任，各种公共设施场所均存在着公众责任事故风险，这些场所的所有者、经营管理者通过投保公众责任险来转嫁其责任。在本案中，南湖水上乐园投保了公众责任险，赵鹏在南湖水上乐园卡丁车场地乘坐卡丁车时，被江艳雷驾驶的卡丁车撞伤，属于在南湖水上乐园卡丁车场地范围内发生的事故，属于人××邯郸市分公司、亚太财保邯郸支公司承保的对象，赵鹏所造成的损失应由人××邯郸市分公司、亚太财保邯郸支公司分别在其承保的公众责任险限额内按分担。一审法院以本次事故应否由人××邯郸市分公司、亚太财保邯郸支公司承担保险责任，南湖水上乐园可另行主张为由不予处理属适用法律有误，本院予以纠正。故人××邯郸市分公司应赔偿赵鹏各项损失为192230.06元×200000元÷（200000元+100000元）=128153.37元。亚太财保邯郸支公司应赔偿赵鹏各项损失为192230.06元×100000元÷（200000元+100000元）=64076.69元。但根据各公众责任险保险合同的约定，应分别减免500元，该各减免的500元，应由上诉人江艳雷负担。上诉人江艳雷上诉补充称侵权责任纠纷与保险责任纠纷是基于同一事实，原判对保险纠纷未作处理没有法律依据，增加了当事人诉累，应一并处理的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人江艳雷的其他上诉理由不应采纳。为不增加当事人诉累，本应由赵鹏返还南湖水上乐园为其垫付的47281元，应由人××邯郸市分公司返还47281元×200000元÷（200000元+100000元）=31520.67元。应由亚太财保邯郸支公司返还47281元×100000元÷（200000元+100000元）=15760.33元。本案上诉费用应由实际致害人负担，即应由上诉人江艳雷负担。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2017）冀0402民初3355号民事判决第四项；
二、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2017）冀0402民初3355号民事判决第二、三项；
三、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2017）冀0402民初3355号民事判决第一项为：江艳雷自本判决生效之日起十日内赔偿赵鹏各项损失1000元；
四、中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿赵鹏各项损失96132.7元；
五、亚太财产保险有限公司邯郸中心支公司自本判决生效之日起十日内赔偿赵鹏各项损失47816.36元；
六、中国人民财产保险股份有限公司邯郸市分公司自本判决生效之日起十日内给付邯郸市南湖水上乐园有限公司为赵鹏垫付的31520.67元；
七、亚太财产保险有限公司邯郸中心支公司自本判决生效之日起十日内给付邯郸市南湖水上乐园有限公司为赵鹏垫付的15760.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费2990元，由上诉人江艳雷负担。
本判决为终审判决。

审判长 王双振
审判员 王一民
审判员 田莉

书记员： 温雅洁