汤宪义与冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司、冀中能源张家口矿业集团有限公司劳动争议一审民事判决书

原告：汤宪义，男，1965年2月5日出生，汉族，现住河北省张家口市怀来县。
委托诉讼代理人：崔文云，河北京张律师事务所律师。
被告：冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司，住所地怀来县新保安镇艾家沟村北。
法定代表人：王学贵，董事长。
委托诉讼代理人：王谦，冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司副总经理。
委托诉讼代理人：沈智华，河北思洋律师事务所律师。
被告：冀中能源张家口矿业集团有限公司，住所地张家口市下花园区。
法定代表人：谢德瑜，董事长。
委托诉讼代理人：李双源、梁少斌，冀中能源张家口矿业集团有限公司法律事务部职员。
被告：怀来县新保安镇人民政府经济管理委员会，住所地怀来县新保安镇。

原告汤宪义与被告冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司、冀中能源张家口矿业集团有限公司、怀来县新保安镇人民政府经济管理委员会劳动争议一案，本院于2018年7月9日立案审理后，依法适用简易程序，于2018年8月7日公开开庭进行了审理。原告王利及其委托诉讼代理人崔文云、被告冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司的委托诉讼代理人王谦、沈智华，被告冀中能源张家口矿业集团有限公司的委托诉讼代理人李双源、梁少斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告汤宪义诉称，1983年5月到冀中能源张矿集怀米艾家沟矿业有限公司从事井下掘进及采煤工作，2012年8月1日在公司组织体检中查出疑是尘肺，建议到职业病诊断机构进一步检查确诊。2013年2月底煤矿关闭歇业。2015年10月27日被告艾家沟矿业以企业政策性关闭为由与原告签订《终止劳动关系协议书》，协议双方于2013年12月31日终止劳动关系，逐步处理工伤及养老保险事宜。2017年5月2日，原告经张家口市建国医院出具职业病诊断证明书，诊断结论：职业性煤工尘肺三期。2017年8月2日张家口市人力资源和社会保障局做出冀伤险认决字【2017】07300059号工伤认定决定书，认定原告受到的伤害为工伤。2018年l月6日张家口市劳动能力鉴定委员会做出张劳鉴2018年07010106号初次鉴定结论，鉴定为三级伤残。
一、关于原告与被告冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司劳动关系问题。
原告认为，根据《劳动合同法》第四十二条第（一）项的规定，疑是职业病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十-条的规定解除劳动合同。虽然被告与原告签订的《终止劳动关系协议书》写的是甲乙双方协商同意，但原因却是企业政策性关闭，是《劳动合同法》第四十二条规定的情形之-，是企业关闭导致原告不得不按照单位的要求终止劳动关系，而非原告自愿提出解除劳动关系。《职业病防治法》第五十六条第二款规定：“疑似职业病病人诊断或医学观察期间，不得解除或终止与其订立的劳动合同，”根据该法规定，也就是说疑是职业病病人诊断或医学观察期间无论什么原因用人单位都不得解除或终止劳动合同。另外双方在协议中第四条约定：“下来逐步处理工伤及养老保险事宜”，现原告已经认定为工伤且鉴定为三级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。据此，原告认为双方签订的《终止劳动关系协议书》不仅违反了《劳动合同法》、《职业病防治法》的规定，也违反了《工伤保险条例》的规定，应为无效协议，双方的劳动关系不能解除或终止，否则原告无法亨受相应的工伤待遇。从2018年2月起社保部门已经按月支付原告伤残津贴，用人单位也为原告继续缴纳工伤保险费，这也说明，原告与用人单位保留着劳动关系。但是因用人单位未给原告缴纳养老保险费，经咨询社保部门伤残津贴只发到法定退休年龄之日。这就需要确认原告劳动关系继续存续并进而解决养老保险补缴问题来解决原告工伤待遇问题。
二、关于用人单位欠付的停工留薪期工资问题。
原告从2012年8月1日体检查出疑是职业病，应当停止工作，接受治疗等待进-步确诊，根据法律规定如最终确认为职业病并进行劳动能力鉴定，此期间应是停工留薪期，用人单位应当支付停工留薪期工资，但是原告被查出疑是职业病后还被用人单位安排继续井下工作直到2013年2月煤矿关闭。从2013年3月至2018年1月停工留薪期工资单位没有支付（上班工资发到2013年2月，2018年2月领取伤残津贴）
三、关于精神抚慰金问题。
《职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险待遇外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿请求。”根据《民法总则》第一百七十九条第（八）项、《侵权责任法》第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，原告有权要求用人单位支付精神损害抚慰金。
四、关于一次性伤残补助金及伤残津贴差额部分。
原告2012年3月至2013年2月期间12个月平均工资6948.65元。根据《工伤保险条例》第十条、第三十五条第（一）项、第六十四条的规定，原告是在2012年8月1日查出疑似尘肺病，并最终鉴定为职业尘肺，根据法律规定这段期间原告应享受停工留薪期待遇，原工资福利待遇不变。用人单位应当根据原告的工资总额为原告缴纳工伤保险费。但是原告在劳动能力鉴定后，根据工伤保险经办机构核算的工伤待遇推算出，单位给原告缴纳工伤保险的基数是3680/月。工伤保险基金支付的一次性伤残补助金及伤残津贴均是以此缴费基数计算，这样就造成原告少领取了75164元一次性伤残补助金和每月2614.4元{（6498-3680）*80%}伤残津贴。由于用人单位未依法为原告足额缴纳工伤保险费，给原告造成的损失应由用人单位承担。
五、关于责任主体问题。
被告冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司于2013年12月19日被怀来县工商行政管理局吊销营业执照，至今未办理注销登记。根据《劳动人事争议仲裁规则》第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第四条的规定，原告将冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司的两个股东冀中能源张家口矿业集团有限公司和怀来县新保安镇人民政府经济管理委员会做为当事人参加诉讼。原告受到职业病伤害，于2017年8月2日被认定工伤，于2018年1月6日做出伤残劳动能力鉴定。原告的请求事项没有超过申请仲裁的时效，怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会做出的不予受理案件通知书的理白是错误的。原告不服现诉至法院，请求依法判决。
被告冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司辩称：我们认为原告诉称与事实不符，原告诉称上班时间与我们的事实不符。艾家沟煤矿原来的名称叫怀来县艾家沟煤矿，是镇办煤矿，2012年3月29日，冀中能源张矿集团有限公司与怀来县新保安镇人民政府签订了一个怀来县艾家沟煤矿整合重组协议书，2012年5月5日张家口矿业有限公司派人入住主持工作，之后2012年9月份左右怀来县艾家沟煤矿注销，2012年12月5日冀中能源张矿集团怀来艾家沟集团成立，取得营业执照。2013年12月28日煤矿发生矿难，矿就关闭了。由此可见三原告所说的参加工作时间是到艾家沟煤矿参加工作。如果从公司成立算起不到半年，从公司筹建开始算也就是八九个月时间。我们对原告的诉讼请求具体意见：1原告请求判决与我们存在劳动关系，我们认为原告请求超过了仲裁时效，原被告2015年12月27日签订了一个终止劳动关系的协议，原告2018年6月申请仲裁，早已经超过了一年的仲裁时效。2、双方自愿签订的终止劳动关系协议书已经生效且已经实际履行，具有法律效益，原告否定该协议没有依据；3、原告2012年12月5到2013年12月31日期间，我们认可与原告之间存在劳动关系，其他期间不存在劳动关系。怀来县艾家沟煤矿与冀中能源张矿集团是两个不同的主体，我们已经注销二者不是承继关系，不能混为一谈，对此冀中能源张矿集团与怀来县新保安政府签订的协议中也有明确规定，之前煤矿发生的工伤都是由政府解决。原来企业走的是破产清算，新企业是新成立的。二、对原告第二项请求，根据停工留薪期管理暂行办法，冀劳社第三条，第四条规定说明原告所患的并是否需要停工留薪来治疗，我们没有见过任何书面的意见，因此原告的此项主张没有证据支持。三、原告请求的精神抚慰金，本案不是民事侵权案件，不适用侵权责任法，原告的该项请求不能成立，而且按照最高院关于精神赔偿的相关解释，残疾赔偿金包括精神抚慰金，所以原告该项请求不能成立。四、1原告主张的一次性伤亡补助金的差额，原告2017年5月2日确诊肺病，众所周知肺病是患者长期接触粉尘逐渐形成的，按照冀中能源张矿集团有限公司与怀来县新保安镇政府的规定，这个不属于我们承担的范围，应该是政府管。2、如果以确诊的时间为患病时间，原告确诊时与我们的合同已经解除，所以没有依据。3、原告在怀来县艾家沟煤矿没有缴纳工伤保险，原告保险是整合重组后通过沟通给补交的，一次性伤残补助金是有工伤保险基金支付的，是他们算的钱，因此原告要求我们支付没有法律依据。4、原告确认之前十二个月没有平均工资，所以并不存在差额的问题，因此我们认为原告诉求没有法律依据，应当依法予以驳回。
被告冀中能源张家口矿业集团有限公司辩称：艾家沟矿业有限公司与我公司分别属于独立法人单位，独立承担民事责任，我公司只是其股东之一，股东承担责任的法定情形没有出现，要求我公司承担责任没有事实与法律依据。
被告怀来县新保安镇人民政府经济管理委员会经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
经审理查明：原告汤宪义于1983年5月到怀来县艾家沟煤矿参加工作，2012年3月29日，被告冀中能源张家口矿业集团有限公司与怀来县新保安镇人民政府签订了“怀来县艾家沟煤矿整合重组协议书”对怀来县艾家沟煤矿进行了整合重组，并于2012年12月3日成立了新公司即被告冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司，张矿集团占新公司注册资本的51%，新保安政府占新公司注册资本的49%，艾家沟煤矿经清算后注销。2013年2月28日，艾家沟矿业有限公司发生了安全事故，停止生产经营，2013年12月19日，怀来县工商行政管理局吊销了其企业法人营业执照。从煤矿整合重组至新公司成立，再至公司停产，原告工作地点一直未变动。2012年8月1日，原告在单位体检中被检查出疑似尘肺，医院建议到职业病诊断机构进一步检查确诊。2015年10月27日，艾家沟矿业有限公司与汤宪义签订了“终止劳动关系协议书”，主要约定：双方于2013年12月31日正式终止劳动关系，艾家沟矿业有限公司支付王利经济补偿金13800元，逐步处理工伤及养老保险事宜。2017年5月2日，汤宪义被张家口建国医院诊断为职业性煤工尘肺叁期，2017年8月2日，经艾家沟矿业有限公司申请，汤宪义所患尘肺叁期被张家口市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年1月6日，张家口市劳动能力鉴定委员会认定汤宪义的工伤构成了叁级伤残。之后，工伤保险部门从工伤保险基金中支付了汤宪义一次性伤残补助金，并从2018年2月开始支付伤残津贴。2018年6月19日，汤宪义向怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2018年6月25日，仲裁委以其仲裁请求超过仲裁时效为由，下达了不予受理通知书，2018年7月9日，原告向本院提起诉讼。

本院认为：被告冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司、被告冀中能源张家口矿业集团有限公司、被告怀来县新保安镇人民政府经济管理委员会分属三个独立的民事主体，艾家沟矿业有限公司虽然被工商行政管理部门吊销了企业法人营业执照，但至今并未注销，仍具备诉讼主体资格。在并未发生其股东与其承担民事连带责任的情形下，原告汤宪义要求其股东承担责任，本院不予支持。汤宪义与艾家沟矿业有限公司于2015年10月27日签订的“终止劳动关系协议书”中明确规定，双方于2013年12月31日正式终止劳动关系，故汤宪义要求判决与公司至今存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持，对养老保险问题，双方可依协议逐步处理。双方在劳动关系存续期间，被告为原告缴纳了工伤保险费，原告对缴费基数亦未提出过异议，故在发生工伤事故后，应以工伤保险部门核定的一次性伤残补助金、伤残津贴为依据，原告要求补差额，本院不予支持。汤宪义提供的“河北省工伤职工停工留薪其确认表”中“劳鉴会确认意见”栏无停工留薪期，亦无签字盖章、填写年月日，故王利请求59个月的停工留薪期无事实依据，亦有违法律规定，鉴于本案情况，酌立停工留薪期为12个月。本案虽为劳动争议纠纷，但汤宪义因患职业病而被认定为工伤，其要求精神抚慰金24000元，不违反法律规定，本院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十一条第二款、《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《最高人民法院关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国公司法》第三条之规定，判决如下：

一、被告冀中能源张矿集团艾家沟矿业有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内，给付原告汤宪义停工留薪期工资83383.8元、精神抚慰金24000元，共计107383.8元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由被告冀中能源张矿集团怀来艾家沟矿业有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
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审判员 闻达

书记员： 杜新婕