汪丽炯与上海丝芭文化传媒集团有限公司劳动争议二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：汪丽炯，女，1982年2月26日出生，汉族，住上海市。
　　被上诉人(原审被告)：上海丝芭文化传媒集团有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：王靖，董事长。
　　委托诉讼代理人：张成喆。
　　上诉人汪丽炯因与被上诉人上海丝芭文化传媒集团有限公司(以下简称“丝芭公司”)劳动争议一案，不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初11055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　汪丽炯上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判：1、丝芭公司支付2018年1月18日至2018年2月26日期间工资人民币(以下币种均为人民币)14,082元〔10,653元/月×(1个月+6个工作日)〕；2、丝芭公司支付2016年3月22日至2018年2月26日期间应休未休年休假工资18,612元；3、确认双方2017年3月31日至2018年2月26日期间存在劳动关系。事实与理由：汪丽炯自2016年3月22日入职丝芭公司，至2017年3月21日，双方未签订书面劳动合同满一年，根据法律规定，双方自2017年3月22日起视为已订立无固定期限的劳动合同。2017年4月1日，汪丽炯所受事故伤害经鉴定为工伤，伤残XXX。汪丽炯虽于2018年2月底、3月初收到丝芭公司寄送的自2017年3月31日解除劳动合同关系通知书，但汪丽炯已经根据生效判决履行了无工作岗位的绩效书和空白劳动合同的劳动义务，根据相关法律规定，劳动者患XXX疾病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，及法律行政法规规定的其他情形，用人单位不得依据劳动合同法第二十六、二十七条规定解除劳动合同。况且丝芭公司曾于2016年6月21日解除劳动合同，双方为此诉讼，但在二审期间，丝芭公司口头申请撤回上诉，同意恢复劳动关系，该案最终经生效判决确认恢复劳动关系。故丝芭公司再次解除劳动合同没有依据，应当支付工资待遇。汪丽炯入职丝芭公司之前已经累计工作超过十年，依法应当享受相应的年休假，丝芭公司应当支付未休年休假工资。请求二审法院依法改判。
　　丝芭公司辩称不同意丝芭公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
　　汪丽炯一审起诉请求：要求丝芭公司支付1、2018年1月18日至2018年2月26日期间工资14,082元〔10,653元/月×(1个月+6个工作日)〕；2、2016年3月22日至2018年2月26日期间应休未休年休假工资18,612元(10,653元/月×23个月零5天)。
　　丝芭公司一审起诉请求：要求确认双方2017年3月31日至2018年2月26日期间不存在劳动关系。
　　一审法院查明，汪丽炯于2016年3月22日起至丝芭公司工作，担任服装制版师，双方未签订书面劳动合同，次日(23日)下班时汪丽炯发生交通事故，嗣后汪丽炯未再上班,并持续至本市“新华医院”进行门诊或急诊治疗，直至2017年3月30日，期间汪丽炯均开具有病假单。
　　汪丽炯发生交通事故后，丝芭公司曾将劳动合同文本交予汪丽炯丈夫，也曾向汪丽炯邮寄劳动合同文本，但汪丽炯因不认同合同内容未签字，并向丝芭公司提出。2016年6月21日，丝芭公司向汪丽炯送达终止劳动合同通知书，载明“因汪丽炯一直不与丝芭公司签订书面劳动合同，劳动合同截止至2016年6月21日”，汪丽炯于是于2016年11月2日至上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求丝芭公司：1、支付2016年3月22日至2016年11月2日期间工资7.9万元；2、支付2016年4月1日至2016年11月2日期间未签订劳动合同双倍工资差额7.9万元；3、确认2016年5月19日至9月25日期间双方存在劳动关系；4、自2016年9月26日起丝芭公司与汪丽炯恢复劳动关系，对此该仲裁委作出裁决后，汪丽炯不服裁决起诉至一审法院。一审法院作出判决(2017年3月10日)：确认汪丽炯与丝芭公司2016年5月19日至2016年9月25日期间存在劳动关系；对汪丽炯要求自2016年6月22日起与丝芭公司恢复劳动关系的请求予以支持；丝芭公司支付汪丽炯2016年3月22日至2016年11月2日期间工资34,243.38元，对于汪丽炯要求丝芭公司支付2016年4月1日至2016年11月2日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额7.9万元的诉讼请求未予支持。汪丽炯不服判决，对于“支付工资”及“未签合同双倍工资”提起上诉，本院于2017年7月6日作出终审判决，改判丝芭公司支付汪丽炯2016年3月22日至2016年11月2日期间工资45,758.62元(按汪丽炯月工资标准6,000元计)，其余予以维持。
　　2016年8月8日上海市虹口区人力资源和社会保障局出具工伤认定书，认定汪丽炯2016年3月23日所受事故伤害属于工伤；2017年3月29日虹口区劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论书，对汪丽炯工伤鉴定为因工致残程度十级。
　　2017年3月31日起，汪丽炯仍未上班，也未办理过任何请假手续。丝芭公司亦未通知过汪丽炯上班。2018年2月丝芭公司向汪丽炯送达解除劳动关系通知书，载明：你所提交的病假单截止到2017年3月30日，此后并未前来公司上班也无其它请假手续。因你本人的原因，不愿与公司签订劳动合同，我司特此告知自2017年3月31日起，我司与你的劳动关系终止。
　　2018年2月26日，汪丽炯至上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：1、确认2017年3月30日至2018年2月26日期间双方存在劳动关系；2、丝芭公司支付2018年1月18日至2018年2月26日期间工资14,082元；3、丝芭公司支付2016年3月22日至2018年2月26日期间应休未休年休假工资18,612元，对此，该仲裁委作出裁决(虹劳人仲2018办字第239号)：确认2017年3月30日至2018年2月26日期间双方存在劳动关系，对于其余请求不予支持，双方均不服裁决，诉至一审法院。
　　一审审理中，双方认可汪丽炯停工医疗期至2017年3月30日。
　　一审法院认为，一、根据规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效；另规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，如用人单位存在自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同情形的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案双方当事人于2016年3月22日起建立劳动关系，丝芭公司在规定时间内曾向汪丽炯表达了签订劳动合同的意思。但如上规定，劳动合同的签订并不是按一方意思所为，需用人单位与劳动者协商一致签订。由于汪丽炯对合同内容有异议不予签订，丝芭公司在2016年6月21日已有了终止劳动关系的意识表示，由于当时汪丽炯因发生工伤处于停工医疗期，丝芭公司也认可了恢复劳动关系，现双方均认可汪丽炯停工医疗期至2017年3月30日，停工医疗期满后汪丽炯没有向丝芭公司提供正常劳动，汪丽炯也不存在可依法向丝芭公司领取工资的情形，双方也没有达成继续维持劳动关系的一致意见。2018年2月10日汪丽炯收到丝芭公司解除劳动关系通知书，该通知书丝芭公司明确了自2017年3月31日起双方劳动关系终止。故丝芭公司现要求确认双方2017年3月31日至2018年2月26日期间不存在劳动关系并无不当，一审法院依法予以支持。同理，汪丽炯要求丝芭公司支付其2018年1月18日至2018年2月26日期间工资14,082元的诉讼请求，因缺乏依据，一审法院依法不予支持。
　　二、根据规定，职工连续工作满12个月以上的享受带薪休假，另规定，因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。汪丽炯于2016年3月22日至丝芭公司工作，双方均认可汪丽炯停工医疗期至2017年3月30日，如汪丽炯至丝芭公司工作前连续工作满12个月的，2016年度及2017年1月至3月21日期间可享受年休假，但汪丽炯未提供证据证明其存在上述情形，汪丽炯对此所提供的公积金记录、综合保险凭证、派遣协议书等并没有证明效力。汪丽炯停工医疗期至2017年3月30日，此后未提供正常劳动，也没有仍可领取工资情形。故汪丽炯现主张2016年3月22日至2018年2月26日期间丝芭公司应支付其应休未休年休假工资18,612元，一审法院依法不予支持。
　　一审法院据此判决：一、2017年3月31日至2018年2月26日期间汪丽炯与上海丝芭文化传媒集团有限公司不存在劳动关系；二、汪丽炯要求上海丝芭文化传媒集团有限公司支付2018年1月18日至2018年2月26日期间工资14,082元的诉讼请求不予支持；三、汪丽炯要求上海丝芭文化传媒集团有限公司支付2016年3月22日至2018年2月26日期间应休未休年休假工资18,612元的诉讼请求不予支持。
　　本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
　　二审期间，汪丽炯向本院提供了以下证据材料：1、基本养老保险个人账户转入核定表、基本养老保险个人账户转出核定表；2、2017年度上海市养老保险个人权益记录单，证明至2016年12月，汪丽炯已连续缴费47个月，结合一审中提交的证据，其入职丝芭公司之前的累计工作年限已经超过了十年，应当享受相应的年休假；3、2016年6月16日汪丽炯发给丝芭公司邓琳的短信照片，证明其不认可解除劳动合同；丝芭公司对证据1、2真实性没有异议，对证据3真实性不能确认，关联性不认可。
　　本院审理中，汪丽炯还申请法院调取由丝芭公司保管的其入职相关文件(2016年3月16日有汪丽炯签字的文件、216年3月15日面试填写的有薪资要求12,000元/月的申请文件)、上海市服装制版师薪金行情以及本院审理的(2017)沪02民终3688号案件的庭审录音录像、谈话笔录等。本院认为，汪丽炯申请调取入职文件，未提供相应的证据线索，本院不予准许；而上海市服装制版师薪金行情及本院审理的案件庭审录音录像、谈话笔录等，不符合法律规定的应当由人民法院依职权调取的证据范围，不予准许。
　　本院审理中，丝芭公司表示自愿支付汪丽炯2016年3月22日至2017年3月31日期间10天未休年休假工资6,000元。
　　本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中汪丽炯主张其于2018年2月底至3月初收到丝芭公司寄送的解除劳动关系通知，故主张双方2017年3月31日至2018年2月26日期间存在劳动关系，丝芭公司则主张双方劳动关系于2017年3月31日终止。根据现已查明的事实，汪丽炯自2016年3月23日发生交通事故后未再上班，2016年6月21日丝芭公司以汪丽炯未签订劳动合同为由向其送达了终止劳动合同通知书，后经本院生效判决(2017)沪02民终3688号判决恢复劳动关系。一审审理中，双方确认汪丽炯停工医疗期至2017年3月30日，2017年3月31日之后汪丽炯未再付出劳动，亦未提交病假申请，丝芭公司亦未对汪丽炯作出工作安排或其他用工管理，双方实质上互不行使劳动权利、履行劳动义务。汪丽炯要求确认双方自2017年3月31日至2018年2月26日期间存在劳动关系、丝芭公司支付2018年1月18日至2018年2月26日期间工资，没有事实基础，亦无法律依据。至于未休年休假工资，丝芭公司表示自愿支付汪丽炯2016年3月22日至2017年3月30日期间10天未休年休假工资，于法不悖，本院照准，经核算数额为5,518元。2017年4月因双方劳动关系已经终止，汪丽炯主张未休年休假工资，没有依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
　　一、维持上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初第11055号民事判决第一、二项；
　　二、撤销上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初第11055号民事判决第三项；
　　三、被上诉人上海丝芭文化传媒集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人汪丽炯2016年3月22日至2017年3月30日期间10天未休年休假工资人民币5,518元，汪丽炯其余诉讼请求不予支持。
　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人汪丽炯负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　黄　达
　　法官助理　　徐丹阳

审判员：郭征海

书记员：谢亚琳