汪军与陆康军、李奇损害公司利益责任纠纷一审民事判决书

　　原告：汪军，男，1969年1月19日生，汉族，户籍所在地上海市静安区。
　　委托诉讼代理人：宁军，上海市弘正律师事务所律师。
　　被告：陆康军，男，1970年11月4日生，汉族，户籍所在地上海市嘉定区。
　　被告：李奇，男，1963年7月7日生，汉族，户籍所在地上海市静安区。
　　第三人：上海恩刻雷医疗用品有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇蕰北公路XXX弄XXX号XXX室。法律文书送达确认地上海市嘉定区沪宜公路XXX号嘉创国际805室(上海本善律师事务所)。
　　法定代表人：陆康军，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：诸雪军，上海本善律师事务所律师。
　　原告汪军与被告陆康军、被告李奇、第三人上海恩刻雷医疗用品有限公司(以下简称恩刻雷公司)间损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年2月2日立案受理，于2016年5月19日作出(2015)嘉民二(商)初字第547号民事判决书。因原告汪军不服判决，提起上诉。2016年10月24日上海市第二中级人民法院作出(2016)沪02民终5729号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2016年11月2日立案，并另行组成合议庭进行审理。2016年12月20日、2019年2月18日本院两次公开开庭审理本案。原告汪军及委托诉讼代理人宁军、被告陆康军、被告李奇、第三人恩刻雷公司委托诉讼代理人诸雪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：判令被告陆康军、被告李奇共同返还第三人恩刻雷公司366,260.57元。事实与理由：第三人恩刻雷公司成立于2010年5月25日，股东为原告(持股33%)、被告陆康军(持股34%)、被告李奇(持股33%)，公司成立后，被告陆康军担任法定代表人，被告李奇担任财务负责人。第三人恩刻雷公司一直由被告陆康军及被告李奇实际控制，原告无法了解公司的真实运营情况。2012年底至2013年间，原告多次以口头方式提出要求查阅公司会计账簿等资料，但均遭拒。2014年2月10日，原告书面致函恩刻雷公司，要求查阅相关内容，恩刻雷公司回函拒绝。后原告以股东知情权纠纷为由向上海市嘉定区人民法院(以下简称嘉定法院)提起诉讼。该案经嘉定法院判决支持了原告的诉请。该案后经原告申请强制执行，原告查阅、复制了恩刻雷公司自2010年5月25日至2014年4月15日期间的财务会计报告，查阅了恩刻雷公司自2010年5月25日至2014年4月15日期间的会计账簿，发现2012年10月末至2012年11月末有189,750元款项去向不明，2012年12月至2013年5月恩刻雷公司停止经营期间共提取现金176,510.57元去向不明等诸多问题。根据公司法相关规定，董事、监事、高级管理人员执行公司事务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。被告陆康军、被告李奇作为恩刻雷公司的股东，应对公司负有忠实及勤勉义务，其擅自从公司提取款项，不能证明合法用途，对公司权益造成损害，应当负有返还义务，故原告提起诉讼。　　
　　被告陆康军辩称，我是第三人恩刻雷公司的法定代表人，担任执行董事一职。我没有损害恩刻雷公司的利益，也没有从公司拿过钱，故不同意原告的诉讼请求。
　　被告李奇辩称，原告说了“不知去向、不清楚、挪用”三个词，称在2012年11月6日股东签订了协议后公司钱不知去向，公司钱被挪用，这是逻辑错误，既然不知去向如何挪用。原告对公司经营状况不清楚，不是事实。2012年11月6日签订的《关于终止公司经营的股东协议》(以下简称《停止经营协议》)上，原告是签字的，也就是说到2012年11月6日为止原告对公司进账的每一分钱都是清楚的。2012年11月6日之后原告从公司报销钱款的单据也有很多，而两被告却没有。所以我认为原告提出的理由要么是武断要么是乱编，完全不成立。另外2012年11月6日签订《停止经营协议》后还有保管费用的发生以及员工遣散的问题等，所以一直在发生费用，故对原告诉请坚决反对。
　　第三人恩刻雷公司述称，恩刻雷公司认为两被告不存在原告称的将公司钱款占为己有的行为。2012年11月6日之后，公司由两被告处理善后事宜，不存在两人占有的行为。原、被告都有向公司借款，公司归还了一部分款项给被告陆康军、李奇，这是正常的归还行为，不存在擅自占为己有。在公司运作中，公司诉讼的费用和相应的费用由法定代表人陆康军和李奇垫付，这些正常的费用是要扣除的。尽管原告离开公司了，但公司还在运作，原告作为股东也应当承担相应的责任。对于原告要求司法审计，我们认为没有必要，公司运作时间也不长，相应的进账出账费用很简单。2012年11月6日之前原告直接参与公司运作，对公司状况清楚，不存在对公司财务等情况不了解。2012年11月6日之后，公司还有应收账款和结欠债务人债务的归还，也是十分清晰的，所以不需要司法审计。此外，原告提供的材料也不能证明两被告有侵占公司财物的行为。　
　　原告为证明自己的主张提供下列证据：
　　1、恩刻雷公司工商登记的基本信息、公司章程、股东会决议各一份，证明原告及被告陆康军、被告李奇系恩刻雷公司的股东，原告系公司监事；
　　2、(2014)嘉民二(商)初字第490号民事判决书一份、恩刻雷公司部分财务会计报告以及原告自行制作的被告陆康军、李奇支取公司款项清单，证明原告曾以股东身份提起股东知情权诉讼。该案胜诉后，原告通过法院强制执行获得了恩刻雷公司的相关财务会计报告及会计账簿，发现恩刻雷公司账上366,260.57元款项去向不明。而当时恩刻雷公司实际由被告陆康军、李奇控制，故被告陆康军、李奇应当将上述款项归还公司。
　　被告陆康军对原告证据1的真实性无异议；对证据2中民事判决书的真实性无异议，但对恩刻雷公司部分财务会计报告的真实性表示无法判断，对原告自行制作的清单的真实性亦表示无法判断，并称被告陆康军从未从恩刻雷公司账上支取过款项。
　　被告李奇对原告证据1的真实性无异议；对证据2中民事判决书的真实性无异议，但对恩刻雷公司部分财务会计报告的真实性表示无法判断，对原告自行制作的清单的真实性亦表示无法判断，并称被告李奇从未从恩刻雷公司支取过款项。2012年11月之前，原告参与了公司经营，公司支出每一笔款项均需原告签字，故原告对公司资金进出都是清楚的。
　　第三人恩刻雷公司对原告证据1的真实性无异议；对证据2中民事判决书的真实性无异议，但对恩刻雷公司部分财务会计报告的真实性表示无法判断，对原告自行制作的清单的真实性亦表示无法判断。在该股东知情权案件执行过程中，公司确实向原告提供了公司相关财务资料，但无法确认是否系原告所提供的上述财务资料。原告所列款项大部分发生于2012年11月之前，当时原告参与公司经营管理，应当知道公司资金的进出情况。另外，本案经过一审、二审，公司有委托诉讼代理人的费用支出，该费用也是由被告陆康军垫付的。
　　被告陆康军、被告李奇均未提供证据材料。
　　第三人恩刻雷公司为证明其述称意见，向本院提供下列证据：
　　1、《停止经营协议》，证明2012年11月6日，原告汪军、被告陆康军、被告李奇三方股东共同签订了协议，对恩刻雷公司的财产作出了处理，各股东均对公司财务状况是清楚的，不存在被告陆康军、被告李奇损害公司利益的情况；
　　2、聘请律师合同、发票、贷记通知，证明陆康军个人为公司垫付律师代理费9,000元。
　　原告对第三人恩刻雷公司提供的证据1真实性无异议，但认为该证据恰好证明公司在2012年11月6日已经停止经营了，但在此前后，公司存在大量资金支出，故被告陆康军、被告李奇存在损害公司利益的行为。对证据2不予认可。
　　经审理查明：
　　1、2010年5月25日，第三人恩刻雷公司经工商登记部门核准设立，注册资本为10万元。股东为原告汪军(认缴出资3.3万元，持股比例33%)、被告陆康军(认缴出资3.4万元，持股比例34%)、被告李奇(认缴出资3.3万元，持股比例33%)，由陆康军任公司法定代表人。
　　2、2012年11月6日，原告汪军、被告陆康军、被告李奇三人共同签订一份《停止经营协议》，约定：经股东陆康军、汪军、李奇协商，恩刻雷公司决定终止公司经营，并就相关事项约定如下：一、员工安排：因公司终止经营原因，公司决定，自2012年11月起不再和员工……继续履行合约……；二、代理区域重新划分：股东约定，公司授权开发的区域做如下分割：汪军负责接收儿科医院、松江中心医院，其余区域由陆康军负责接收；三、应收账款：股东约定，儿科医院、松江中心医院所有应收账款由汪军负责在付款期限到期日回笼，其余账款由陆康军负责在付款期限到期日回笼；四、固定资产分割：办公桌：经理室一分为三，财务文件柜一分为三；员工办公桌：财务室部分归汪军，其余由陆康军和李奇平分；办公座椅：每人6把；传真机归李奇，会议桌归陆康军，投影仪委托徐晶拍卖后由股东平分；废纸篓：汪军、陆康军各3只，李奇2只；电话机：汪军2部，李奇2部；仓库设备归汪军；五、剩余产品处理：股东约定，11月15日前后公司最后一次开票，所有生产的临床推广费及代表奖金，待货款回笼后再由公司一次性支付。奖金剩余产品由李奇负责保管。待汪军新公司成立之后，仓库所剩温毯、温毯机由汪军新公司向恩刻雷公司以现金形式一次性买断，所得款项由股东平分；六、公司注销期限约定：股东约定，公司在应收账款收到后，恩刻雷公司在完成纳税等相关法律规定义务后，剩余款项由股东按股份分配后，公司注销解散，最后期限初步定于2013年2月底；七、其他：1、公司同意支付松江中心医院温毯产品前期开发费11,857.9元，由汪军负责落实。汪军承诺，在2012年底前后，负责以每台不低于45,000元的价格完成两台温毯机的销售，所得税后利润待货款回收后，由三位股东以现金形式平分；2、股东约定，恩刻雷公司在过渡期间，公司所有资质文件均由李奇保管；3、自2012年12月起，公司请原有员工徐晶担任兼职，每月兼职费800元，待应收账款到账公司注销前一次性支付；4、待应收账款到账后，公司先行归还张静十万元借款。
　　3、2014年2月26日，原告汪军分别以股东知情权纠纷及民间借贷纠纷为由向本院提起诉讼，案号分别为：(2014)嘉民二(商)初字第490号(以下简称490号案件)、(2014)嘉民二(商)初字第491号(以下简称491号案件)。本院经审理后，于2014年5月20日依法作出判决。其中490号案件判决：一、恩刻雷公司提供自2010年5月25日至2014年4月15日期间的财务会计报告供汪军查阅、复制；二、恩刻雷公司提供自2010年5月25日至2014年4月15日期间的会计账簿供汪军查阅。491号案件判决：恩刻雷公司向汪军返还借款307,000元。上述民事判决书生效后，因恩刻雷公司未履行判决书项下的义务，故原告汪军向本院申请强制执行。通过490号案件强制执行，原告汪军获取了恩刻雷公司财务会计报告，并查阅了会计账簿。原告汪军认为，其通过强制执行获得的恩刻雷公司的财务会计报告及会计账簿反馈，发现恩刻雷公司自2012年11月15日停止经营之后，恩刻雷公司账上反映有合计366,260.57元的资金去向不明，而该段时间内，公司已经停止经营却有如此多的资金去向不明，被告陆康军作为公司执行董事及法定代表人、被告李奇作为公司财务负责人损害了公司利益，应当对此承担返还的义务。故原告提起本案诉讼。
　　4、诉讼中，经原告汪军申请，本院委托上海复兴明方会计师事务所有限公司对第三人恩刻雷公司自2010年5月25日至2016年12月20日期间的财务状况、经营情况、财务账簿等进行司法会计鉴定。2019年1月30日，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：截止2016年12月20日的财务状况、经营情况如下：资产66,661.61元，负债731,121.94元，所有者权益总额﹣664,460.33元。2010年5月25日至2016年12月20日利润总额累计发生额-764,460.33元，所得税费用累计发生额0元，净利润累计发生额-764,460.33元。其它特殊需要说明的事项：(三)2012年11月23日恩刻雷公司有一笔金额为20,000元的银行转账，该笔银行转账未编制会计凭证。对账单未显示资金去向，相关当事人也无法说明该笔银行转账的用途及去向。(五)恩刻雷公司的部分财务凭证附件不符合相关要求，共计金额152,343.89元，由于上述金额能与相应的银行对账单匹配，我们根据会计基本准则对上述金额予以确认。(六)2012年11月6日恩刻雷公司股东会决议决定终止经营后，恩刻雷公司共计获得营业收入87,851.31元，发生营业费用及管理费用共计184,844.14元。(七)由于恩刻雷公司无法提供2015年会计凭证，同时无银行对账单支持，我们对恩刻雷公司2015年发生的评估费1,000元、律师费18,000元不发表意见。(八)自2012年11月至2016年12月20日，恩刻雷公司通过银行转账或现金支付方式归还被告陆康军、被告李奇部分借款，合计陆康军85,700元，李奇106,605.57元。
　　5、在(2015)嘉民二(商)初字第547号案件审理中，恩刻雷公司向法庭提供了一份清单，清单上记载已还陆康军款项为134,713.76元，已还李奇款项为140,300元。
　　本院认为，公司高级管理人员对公司负有忠实勤勉义务，不得侵占公司的财产。根据本案查明的事实，结合鉴定意见书，本院确认恩刻雷公司归还两被告款项的事实属实。恩刻雷公司虽然曾向原告及两被告个人借款，但被告陆康军、被告李奇未经原告同意而将公司账上款项优先清偿其个人的债务行为明显不妥，而且有违2012年11月6日《停止经营协议》中三方的约定。故被告陆康军、被告李奇应各自将已收取的恩刻雷公司还款返还给恩刻雷公司。对于返还的金额，虽然鉴定意见书反映归还陆康军为85,700元，归还李奇为106,605.57元。但因恩刻雷公司提供上海复兴明方会计师事务所有限公司鉴定的材料并不齐全，而恩刻雷公司对于归还两被告款项已做了明确，故被告陆康军应返还金额为134,713.76元，李奇应返还金额为140,300元。另，根据鉴定意见书，2012年11月23日恩刻雷公司有一笔金额为20,000元的银行转账既未编制会计凭证，银行对账单亦未能显示资金去向，被告陆康军作为公司法定代表人、李奇作为公司财务负责人也未说明该笔转账的用途及去向，故两被告作为公司高级管理人员未尽勤勉义务，损害了公司的利益，应共同向恩刻雷公司返还该笔款项。对于鉴定意见书说明事项中“2015年发生的评估费1,000元、律师费18,000元”，因恩刻雷公司确实存在诉讼案件，故该费用属于公司正常合理的支出。对于被告陆康军所述恩刻雷公司聘请律师的费用及上述1,000元系其个人垫付，因陆康军未提供证据予以证明，本院不予确认。对于恩刻雷公司所述陆康军个人垫付了律师费9,000元，因恩刻雷公司提供的证据未能证明该款系陆康军支付，故本院不予确认。综上，除两被告应返还20,000元及各自取得的已还款项外，现有证据尚不足以证明两被告还存在其他违反公司高级管理人员义务损害公司利益之处。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
　　一、被告陆康军应于本判决生效之日起十日内向第三人上海恩刻雷医疗用品有限公司返还134,713.76元；
　　二、被告李奇应于本判决生效之日起十日内向第三人上海恩刻雷医疗用品有限公司返还140,300元；
　　三、被告陆康军、被告李奇应于本判决生效之日起十日内向第三人上海恩刻雷医疗用品有限公司返还20,000元；
　　四、驳回原告汪军其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费6,793元，由原告汪军负担693元，被告陆康军负担2,994元，被告李奇负担3,106元。鉴定费80,000元由被告陆康军、李奇共同负担(两被告负担之款应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：封敬球

书记员：王筑慧