汪训忠、沧州市大唐房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：汪训忠，男,汉族，1975年8月7日生，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：黄平河，沧州市和平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭文清，沧州市和平法律服务所法律工作者。（原审被告）：河北天昕建设集团有限公司，住所地沧州市运河区北京路天昕大厦9层。法定法定代表人：张冬光，该公司董事长。委托诉讼代理人：李浩，该公司员工。原审被告：沧州市大唐房地产开发有限公司，住所地沧州运河区解放西路54号。法定代表人：朱元博，该公司总经理。委托代理人：王荣涛，河北宁昌律师事务所律师。

汪训忠上诉请求：1、维持一审判决天昕公司于判决生效后十日内返还汪训忠保证金600万元,改判第一项第二部分:天昕公司承担相应利息(自2015年4月13日起至实际返还保证金之日止,按同期同类商业银行贷款四倍利率计算)。2、请求法院依法维持判决第二项:天昕公司于判决生效后十日内返还汪训忠定金96万元。3、请求法院依法撤销判决第三项，改判天昕公司承担200万元定金罚金。事实和理由:一、一审法院应按同期同类商业银行贷款四倍利率判决天昕公司承担600万保证金的相应利息。2015年4月12日，双方签订《合作经营协议》，其协议第五项第二条明确约定违约责任，按“按银行利息的四倍计息”。根据《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”汪训忠要求天昕公司承担同期同类商业银行贷款四倍利率的利息并不违反法律规定，应依法得到支持。二、一审法院应适用定金罚则，判决天昕公司返还汪训忠双倍定金，承担200万罚金。根据《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”2015年3月16日，双方签订定金合同。同日，汪训忠交纳200万，用于承接天昕公司承接的大唐公司开发的华北石油沧州基地旧房改造项目的工程定金。后于2015年4月12日,双方签订《合作经营协议》。定金合同独立于此协议,交纳定金的行为应当被认定有效,适用双倍返还的定金罚则。综上,一审法院适用法律中存在错误,应依法予以改判,天昕公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项利息部分及第二项判决，依法改判返还保证金利息及定金不予返还。2、上诉费由汪训忠承担。事实与理由：一、一审法院在认定合同无效的情况下支持返还保证金利息没有法律依据，应予撤销。本案中合同无效属于违反强制性规定而无效，双方均有过错，应当各自承担各自的责任，无效合同的处理以恢复原状为原则，天昕公司承担的是单方返还责任，一审法院再判决支付利息，没有法律依据。二、一审法院认定贺立杰收取200万元定金的行为构成表见代理属于适用法律错误，应予改判。一审判决第二项表述不严谨,定金未予认定何来返还。其次,汪训忠所谓的200万元的定金已经转化为保证金的性质,此笔保证金并非天昕公司收取,汪训忠也未能出示天昕公司收取此笔款项的证据,其次,案外人贺立杰已将此笔保证金返还给了汪训忠,返还金额如有争议应由汪训忠和贺立杰之间解决，不应无限扩大天昕公司的责任范围,一审法院认为贺立杰的收款行为构成表见代理属于适用法律错误。汪训忠支付保证金的时候,应明确知道600万元是打入天昕公司账户,但200万元是打入贺立杰个人账户的,其应当知道200万元已经超出代理权限,表见代理要求第三人须为善意且无过失,汪训忠的过失显而易见。三、一审判决案件受理费承担有失公平。汪训忠向一审法院起诉请求，汪训忠与天昕公司本着互利共赢，就天昕公司承接大唐公司开发的华北石油沧州基地旧房改造项目的工程达成合作协议。双方明确约定权利义务的情况下，协议约定包含8栋楼及地下车库的工程施工，并且进场时间定于2015年5月30日，可施工楼号不少于5栋。协议约定汪训忠向天昕公司支付600万元保证金，若因天昕公司或建设单位原因不能如期进场，天昕公司必须退回全部600万元保证金（无息）给汪训忠，如不能按时退款应按银行利息的四倍计算，直到退清为止，并承担相应的损失，待本项目能进场开始施工时汪训忠享有承接该工程的优先权，汪训忠于2015年4月13日履行协议向天昕公司汇款200万元作为承接该工程的定金。现该工程进场时间已过，天昕公司没有保证汪训忠按时进场施工工作。天昕公司应当向汪训忠退回600万元保证金，并承担汪训忠实际损失，并应当承担定金罚则规定，向汪训忠双倍返还定金400万元。汪训忠现诉至法院判令：1、天昕公司向汪训忠返还保证金600万元，并按同期银行存款利率四倍向汪训忠支付逾期利息；2、天昕公司赔偿汪训忠实际损失3826416元；3、天昕公司双倍返还汪训忠定金400万元；4、由天昕公司承担诉讼费。一审法院认定事实，天昕公司与大唐公司签订了《建筑工程施工合同》补充协议，大唐公司作为发包方将其开发的华北石油沧州基地旧房改造项目发包给天昕公司。天昕公司承包该项目后，于2015年4月12日，又与汪训忠就该项目签订了合作经营协议，协议约定：“甲方为河北天昕集团有限公司第七公司、乙方为汪训忠。工程项目为华北石油沧州基地旧房改造项目。二、合作经营方式，1、乙方负责组织资金、人员、设施等，实施甲方与沧州大唐房地产开发有限公司签订的本项工程的施工合同内容并承担施工方的责任和义务，甲方根据要求提供完成该项目的技术、组织支持和相关业务支持，并收取一定费用。五、其他事项。1、本协议包含8栋楼及地下车库，每栋保证金100万，本协议签订同时乙方向甲方交纳600万保证金加之前队伍保证金100万共计700万，剩余保证金100万待相应楼号进场前交齐，否则甲方有权对未交保证金的栋号另行分包，车库保证金另行协商。保证金返还比例为每一栋第一次拨款（地上六层）退回50%，主体封顶退回50%。2、定于2015年5月30日左右进场施工，可施工楼号不少于5栋，如因甲方或建设单位原因不能如期进场甲方必须退回全部600万保证金（无息）给乙方，如不能按时退款应按照银行利息的四倍计算，直到退清为止，并承担乙方相应损失，待本项目进场开始施工时乙方享有承接本工程的优先权。”该合作经营协议有汪训忠及河北天昕建设集团有限公司七公司和其负责人贺立杰的签字及盖章。协议签订后，汪训忠依据协议约定向天昕公司缴纳了600万元保证金，且天昕公司为汪训忠开具了收据。另，在协议签订前，2015年3月16日，天昕公司为汪训忠出具收据一张，收据内容为：“今收到汪训忠交来人民币现金贰佰万元整，此款用途为承接河北天昕建设集团有限公司承接的沧州市大唐房地产开发有限公司开发的华北石油沧州基地旧房改造项目的工程的定金。协议的保证金额暂定为伍佰万元整，此为河北天昕建设集团有限公司与汪训忠合作承接华北石油沧州基地旧房改造项目的定金。其余叁佰万元待工程可进场施工时待甲方开完槽时补齐，全部转为工程质量保证金。工程进场日期定于2015年5月1日左右。”另经审理查明，河北天昕建设集团有限公司七公司与天昕公司为同一公司，贺立杰为该七公司的负责人。以上事实有《建筑工程施工合同》补充协议、合作经营协议、收据两张、转账凭证及开庭笔录等证据予以证实。一审法院认为，本案争议的焦点问题为汪训忠与天昕公司之间签订的《合作经营协议》是否有效。一审法院认为，汪训忠、天昕公司签订的协议虽名为《合作经营协议》，但实际应为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合作协议应为无效协议。故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后因该合同取得的财产应予以返还的规定，天昕公司应将收取的保证金返还给汪训忠。天昕公司辩称，汪训忠保证金已支付给了大唐公司，但在大唐公司不认可其已收取了汪训忠保证金的情况下，天昕公司提供的证据不足以证明其支付给大唐公司的保证金就是其收取汪训忠的保证金，根据合同的相对性原则，对汪训忠返还保证金的义务应由天昕公司承担。天昕公司与大唐公司之间的纠纷应另案处理。汪训忠主张天昕公司应按同期银行存款利率的四倍向汪训忠支付利息损失。一审法院认为，汪训忠在签订合作经营协议时，对其不具有建设工程的施工资质是明知的，故汪训忠对合作协议的无效与天昕公司具有同样的过错，故对汪训忠4倍利息损失的主张一审法院不予支持。但天昕公司在返还保证金时，应将占用保证金产生的法定孳息一并返还给汪训忠，天昕公司应按同期商业银行贷款利率向汪训忠支付自2015年4月13日起至实际返还保证金之日止的利息，计算依据为保证金实际数额600万元。汪训忠另主张天昕公司应双倍返还定金400万元。一审法院认为，根据天昕公司向汪训忠出具的收据所载内容来看：“伍佰万元保证金全部到位时双方签订施工合作协议。”该定金的作用在于保证双方合作协议的签订，因双方现已签订了合作协议，故定金罚则不再适用，该笔定金应按保证金性质予以返还。天昕公司辩称，该笔定金未打入其公司账户，而是打入至贺立杰个人账户中，不应由其公司予以返还。但收据的出具单位是与汪训忠为同一公司的河北天昕建设集团有限公司七公司，贺立杰亦为该公司的负责人，故贺立杰的行为已构成表见代理，天昕公司应对贺立杰的行为承担责任，故对天昕公司的辩称一审法院不予采纳。对该笔定金的返还数额双方存有争议，天昕公司认为该笔保证金已全部返还，而汪训忠则仅认可已返还104万元。根据天昕公司提交的证据显示，收款人为汪训忠的转账数额仅为104万元，故剩余96万元定金天昕公司应继续偿还。汪训忠另主张实际损失3826416元，其中包括已支出费用损失2139516元、民间借贷利息损失1686900元。对民间借贷利息损失，因对协议无效汪训忠也存在过错，故汪训忠、天昕公司应各自承担相应责任。对已支出费用的损失，一审法院认为，该费用不能认定为汪训忠的损失，应认定为相应的工程款，故该诉讼请求与本案不是同一法律关系，汪训忠可另行提起诉讼主张其权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、河北天昕建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还汪训忠保证金600万元并返还相应利息（自2015年4月13日起至实际返还保证金之日止，按同期商业银行贷款利率计算）。二、河北天昕建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还汪训忠定金96万元。三、驳回汪训忠其他诉讼请求。案件受理费60520元、保全费5000元，由河北天昕建设集团有限公司承担。本院二审经审理查明，对一审法院查明事实予以确认。
上诉人汪训忠因与上诉人河北天昕建设集团有限公司（以下简称为天昕公司）、原审被告沧州市大唐房地产开发有限公司（以下简称为大唐公司）合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

本院认为，汪训忠、天昕公司签订的协议《合作经营协议》系建设工程施工合同，该合作经营协议违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应为无效协议。对该协议无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。汪训忠明知其不具备建设工程的施工资质仍签订合作经营协议，对协议的签订具有过错；天昕公司作为建设单位，明知汪训忠系自然人仍与其签订合作经营协议，对协议的签订亦具有过错。合作经营协议签订内容中，约定了“2015年5月30日左右进场施工，可施工楼号不少于5栋，如因甲方（天昕公司）或建设单位原因不能如期进场甲方必须退回全部600万保证金（无息）给乙方，如不能按时退款应按照银行利息的四倍计算，直到退清为止，并承担乙方（汪训忠）相应损失”，在合作经营协议不能履行时，天昕公司未及时退还600万元保证金，给汪训忠造成了损失，汪训忠对其损失提交了借款合同证明其损失数额是按月利率2%（年利率24%）支付的利息损失，对该损失数额应予认定；因天昕公司未及时退还600万元保证金，其对汪训忠主张的600万元保证金的损失过错较大，结合双方在合作经营协议签订中的过错责任，对600万元保证金的损失，天昕公司应承担主要过错责任；即天昕公司应给付汪训忠损失，损失应以600万元为基数，自2015年4月13日起至实际返还保证金之日止，按年利率24%（月利息2%）的三分之二即年利率16%计算损失，其余损失应由汪训忠自行承担。合作经营协议无效，双方签订的定金条款其作用是保证双方合作协议的签订，故定金约定亦应无效；因无效合同取得的财产应予返还，一审判决天昕公司返还汪训忠96万元并无不当；汪训忠主张应按定金罚则返还400万元，事实和法律依据不足，本院不予支持。天昕公司认可天昕公司七公司系其公司，亦认可贺立杰是天昕公司七公司负责人，合作经营协议中既加盖了天昕公司七公司印章，贺立杰亦在合作经营协议中亦签字；2015年3月16日的200万元收据中，也加盖了天昕公司七公司的印章，贺立杰在该收据中签字；当事人在合同中签字盖章的效力，既是表明合同是当事人真实意思表示，同时依据合同能确定合同的相对方，故汪训忠通过加盖在收据中的印章及贺立杰的签字，主张贺立杰收取款项的行为是代表天昕公司，有事实依据；天昕公司上诉主张因200万元定金未打入其公司账户，而是打入至贺立杰个人账户中，不应由其公司予以返还，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，汪训忠的上诉请求部分成立，天昕公司上诉请求不能成立。一审判决认定部分事实有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初919号民事判决；二、河北天昕建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还汪训忠保证金600万元，并赔偿其损失（损失以600万元为基数，自2015年4月13日起至实际返还之日止，按年利率16%计算利息损失）；三、河北天昕建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还汪训忠96万元；四、驳回汪训忠其他诉讼请求。一审案件受理费60520元，由汪训忠承担20173元，由河北天昕建设集团有限公司承担案件受理费39807元、保全费5000元；二审案件受理费22800元，由汪训忠承担11400元，河北天昕建设集团有限公司承担27540元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。

审判长　　范秉华
审判员　　高　娜
审判员　　郭亚宁

书记员：苗园园