沈正清与上海盒马网络科技有限公司、昆山力伟劳务派遣有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

　　原告：沈正清，男，1956年10月8日出生，汉族，住上海市静安区。
　　委托诉讼代理人：孙天，上海市同建律师事务所律师。
　　被告：上海盒马网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：侯毅，董事长。
　　委托诉讼代理人：叶容华，上海市律和理律师事务所律师。
　　被告：昆山力伟劳务派遣有限公司，住所地江苏省昆山市。
　　法定代表人：金彩华，总经理。
　　委托诉讼代理人：张皖华，男。
　　原告沈正清与被告田大鹏、上海盒马网络科技有限公司(以下简称盒马公司)、昂纳科技有限公司、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司健康权纠纷一案，本院于2018年3月28日立案受理后，依法适用简易程序审理。2018年4月18日，经原告申请，本院将被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司变更为中华联合财产保险股份有限公司长兴支公司，并追加昆山力伟劳务派遣有限公司(以下简称昆山力伟公司)为本案共同被告。2018年5月16日，对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙天、被告盒马公司的委托诉讼代理人叶容华、昂纳科技有限公司的委托诉讼代理人包文晔、中华联合财产保险股份有限公司长兴支公司的委托诉讼代理人张钰、被告昆山力伟公司的委托诉讼代理人张皖华到庭参加了诉讼。审理中，原告申请撤回对田大鹏的起诉，本院依法予以准许。又，经被告昆山力伟公司申请，本院委托司法鉴定科学研究院就原告的伤残等级予以重新鉴定。后本案经双方当事人同意，并经本院院长批准，依法延长简易程序审理期限至六个月。2018年11月23日，本案再次公开开庭进行了审理。原告沈正清的委托诉讼代理人孙天，被告盒马公司的委托诉讼代理人叶容华、昆山力伟公司的委托诉讼代理人张皖华到庭参加了诉讼。审理中，原告申请撤回对昂纳科技有限公司、中华联合财产保险股份有限公司长兴支公司的起诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿医疗费37,967.80元、住院伙食补助费70元、营养费4,200元、残疾赔偿金250,384元、精神损害抚慰金10,000元、护理费5,250元、误工费13,800元、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费2,400元、律师费6,000元，要求被告保险公司在保险范围内承担责任，超过保险范围及保险公司不予理赔部分由被告盒马公司和昆山力伟公司承担连带责任。审理中，原告变更诉讼请求：在责任主体上，要求由被告盒马公司和昆山力伟公司对原告损失承担连带赔偿责任；在具体损失项目上，将残疾赔偿金变更为125,192元、精神损害抚慰金变更为5,000元。
　　事实和理由：2016年11月6日16时45分许，在本市灵石路进共和新路系约20米处，田大鹏骑电动自行车与骑普通自行车的原告发生碰撞，致原告受伤、衣物损坏。本案事故经交警部门认定，田大鹏承担全部责任。事故发生后，原告被送往上海市第十人民医院住院治疗，诊断为肱骨骨折(右)，并于同月7日行肱骨切开复位钢针内固定术。出院后，原告又多次复诊。以上诊疗，共花费医药37,967.80元，并产生相应交通费用。2017年3月30日，华东政法大学司法鉴定中心对原告伤情出具鉴定书，鉴定意见为：原告因交通事故致右肱骨大结节及肱骨外科颈粉碎性骨折，现遗留右肩关节活动障碍，评定XXX伤残。伤后给予休息(含二次取除内固定物手术)180天、营养105天、护理105天。原告由于此次交通伤产生相应护理费、误工费。审理中，司法鉴定科学研究院对原告伤残等级予以重新鉴定，鉴定意见为，原告后遗症已构成道路交通事故XXX伤残。原告认为，被告昆山力伟公司认可田大鹏的行为系职务行为，则昆山力伟公司应对原告损失承担赔偿责任；同时，事发时，田大鹏着装为被告盒马公司统一服装、驾驶的车辆亦由盒马公司提供，搭载盒马公司的配送箱，工作使用的是盒马公司APP，事发地在灵石路盒马公司配送站附近，田大鹏实际是在为盒马公司工作服务中撞伤原告；盒马公司与昆山力伟公司系劳务合作关系，且盒马公司对招聘及用工均负责管理整改，亦由盒马公司对外承担责任，盒马公司与昆山力伟公司之间签订的合同系两被告之间的约定，无法对抗不知情的第三人；而且，盒马公司提交的物流配送服务合同附件亦明确规定配送人员在配送过程中的行为由盒马公司统一管理，包括对配送人员的处罚规定，故盒马公司系田大鹏的实际用工单位，应与田大鹏的劳务派遣公司昆山力伟公司对原告损失承担连带赔偿责任。故提起诉讼请求如前。
　　被告盒马公司辩称，除不认可原告发生误工费损失外，认可原告主张的其他事实，认可事故的责任认定。对于赔偿责任问题，该被告认为，该被告与田大鹏无劳动关系或雇佣关系，该被告已将外卖配送业务整体交由被告昆山力伟公司承包，田大鹏系被告昆山力伟公司的员工，故不同意赔偿。就原告具体损失，认可医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师费；对于营养费，对原告主张的期限无异议，认可按照每天30元的标准计算；对于误工费，不认可；对于护理费，认可按照每天40元的标准计算105天护理期；对于交通费、衣物损失费，认可原告发生此两项损失，金额由法院裁决；对于鉴定费，认可票据的真实性。
　　被告昆山力伟公司辩称，除不认可原告发生误工费损失外，认可原告主张的其他事实，认可事故的责任认定。认可田大鹏的行为为职务行为，同意赔偿原告合理损失。就原告具体损失，对于鉴定费，同意承担重新鉴定的费用，不同意承担原告第一次鉴定的费用；对于律师费，认可4,000元；其余项目同于被告盒马公司。
　　本院经审理认定事实如下，对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。双方当事人有争议的事实在于：
　　1、原告是否发生误工费损失。原告称事发时原告刚满60周岁尚未退休，确实有工作，事故发生后不再工作，由于该单位老板不出具相关材料，故没有证据提供以证明此节主张。两被告对原告的主张不予认可，且认为原告已满60周岁，不存在误工费损失。本院认为，原告对主张的事实应承担举证责任，现原告无任何证据提供应承担举证不能的责任。故本院确认原告没有误工费损失。
　　2、田大鹏与被告盒马公司是否系雇佣关系。被告盒马公司主张其与田大鹏并不存在雇佣关系。被告昆山力伟公司认可田大鹏行为系职务行为。被告昆山力伟公司提供其与田大鹏于2016年11月1日签订的《合作协议》及《员工资料表》。被告盒马公司提供上海翌恒网络科技有限公司(被告盒马公司的曾用名)与被告昆山力伟公司签订的《物流配送服务合同》。《合作协议》明确田大鹏按照昆山力伟公司要求，负责其“承包的盒马外卖、盒马鲜生的配送业务。”《合作协议》对协议期限、双方的权利义务、业务操作要求、费用结算等予以规定。《员工资料表》登记了田大鹏相关个人信息。《物流配送服务合同》明确上海翌恒网络科技有限公司将其负责运营的“盒马项目”门店物流配送由被告昆山力伟公司承包，并规定了合同期限、双方权利和义务、服务费标准及结算等内容，该合同附件有第三方KPI考核、外卖门店配送规章制度、人员信息表等。原告请法院审核证据真实性，并认为《物流配送服务合同》系两被告之间的约定，无法对抗不知情的第三人，坚持自己的主张，要求两被告承担连带赔偿责任。本院认证，对于两被告提供的两份证据，本院对照原件，确认证据的真实性。本院认为，肇事方田大鹏系根据被告昆山力伟公司的安排及指示从事外卖配送业务，并根据工作完成情况由被告昆山力伟公司与之结算服务费用或考核金额。可见，田大鹏与被告昆山力伟公司之间形成雇佣关系，与被告盒马公司不存在雇佣关系。至于原告认为被告盒马公司对田大鹏存在管理行为，系田大鹏实际用工管理单位。本院认为，这一管理本就属于两被告签订的《物流配送服务合同》中双方权利义务的内容，与两被告之间的分包、承包关系并不矛盾。综上，本院确认肇事方田大鹏与被告盒马公司不存在雇佣关系。
　　本院认为，被告昆山力伟公司认可原告要求赔偿损失的诉请，于法不悖，本院予以确认。关于原告要求被告昆山力伟公司与被告盒马公司对原告损失承担连带赔偿责任的主张，本院认为，根据查明的事实，田大鹏与被告盒马公司不存在雇佣关系，故对于原告要求被告盒马公司承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。就具体损失而言，被告认可医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，于法不悖，未侵害他人利益，本院予以确认。对于被告有争议的事实，本院认定如下：
　　1、营养费。被告认可按照每天30元的标准予以赔付。根据原告伤情及本市物价水平，并无不妥。本院依法核定本案营养费为3,150元。
　　2、护理费。根据原告伤情及本市人工费水平，原告主张5,250元并无不当，本院依法予以确认。
　　3、交通费。根据原告提供的医疗费票据，原告受伤后被送到上海市第十人民医院后住院3.5天，后复诊治疗两次、自行前往鉴定一次，根据距离远近，本院酌情核定原告发生300元交通费损失。
　　4、衣物损失费。根据原告受伤部位及事故发生季节，本院酌情核定原告发生300元衣物损失费。
　　5、鉴定费。由于重新鉴定意见推翻了第一次鉴定意见中伤残等级的部分，而昆山力伟公司对三期+后续三期的鉴定意见予以认可，则对于第一次鉴定费用中对于伤残等级的费用应由原告自行负担。根据华东政法大学司法鉴定中心对鉴定费的说明：对于伤残等级的鉴定费用为1,050元，三期+后续三期的鉴定费用为1,350元。则对于本案第一次鉴定费用中1,050元由原告承担，被告昆山力伟公司承担1,350元；重新鉴定费用2,700元，被告昆山力伟公司自愿承担，于法不悖，本院予以确认。
　　6、律师费。原告主张6,000元律师费。考虑本案难易程度及律师在代理活动中的工作量，本院酌情确定由被告昆山力伟公司分担5,000元。
　　7、对于误工费，根据查明的事实，不予支持。
　　综上，除重新鉴定的费用和第一次鉴定的部分费用1,050元外，原告损失核定为183,579.80元，由被告昆山力伟公司予以赔偿。
　　根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：
　　一、被告昆山力伟劳务派遣有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈正清183,579.80元；
　　二、对于原告沈正清的其他诉讼请求，不予支持。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费3,971.60元，减半收取计1,985.80，由被告昆山力伟劳务派遣有限公司负担。
　　重新鉴定费2,700元，由被告昆山力伟劳务派遣有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：郭  芬

书记员：何祥琪