河北万旗房地产经纪有限公司、衡水千里马房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：河北万旗房地产经纪有限公司，住所地石家庄市长安区中山东路11号乐汇城02单元1009室。法定代表人：张凤霞，执行董事。委托诉讼代理人：陈辉，公司总经理。委托诉讼代理人：韩三龙，河北元恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡水千里马房地产开发有限公司，住所地衡水市桃城区前里马村。法定代表人：王保林，执行董事。委托代理人：金文岩，河北合明律师事务所律师。原审被告：赵伟，男，1983年4月20日出生，汉族，现住天津市武清区。原审被告：张海涛，男，1979年5月15日出生，汉族，现住河北省三河市燕郊开发区。原审被告：佟纪保，男，1977年3月27日出生，汉族，现住天津市武清区。原审被告：张志亮，男，1984年2月3日出生，汉族，现住邢台市威县。以上四原审被告委托代理人：靳东东，天津鼎双铭月律师事务所律师。

河北万旗房地产经纪有限公司上诉请求：依法撤销河北省武强县人民法院（2017）冀1123民初384号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：每个客户缴纳的一万元钱不属于购房款，该款项是上诉人与第三人客户他们所形成的另外的一种合同关系，缴纳一万元钱是上诉人与第三人之间达成的合议的结果。原审当中本案的被上诉人在起诉当中，他的诉讼请求及诉讼理由均是索要购房款，而该款不属于购房款。原审认定上诉人冒用诚必达公司签订合同是错误的，虽然一审当中诚必达公司的股东抗辩印章虚假，但是直到现在也没有报警，也没有另起提起诉讼。可见诚必达公司股东的抗辩只是为了不承担责任而做出的陈述。原审认定冒用没有依据。原审认定上诉人与被上诉人之间属于委托合同关系属于定性错误，上诉人与被上诉人之间应当属于居间合同关系，从合同的内容看更符合居间合同的构成要件，而委托合同当中他的受托人不得以自己的名义和费用办理委托事项，而是以委托人的名义和费用进行民事行为。衡水千里马房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：衡水千里马房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告河北万旗房地产经纪有限公司向原告支付销售款74万元，被告赵伟、张海涛、佟纪保、张志亮对该款项承担连带责任；本案诉讼费用、保全费用由各被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求；请求依法判决被告河北万旗房地产经纪有限公司向原告支付销售款77万元，被告赵伟、张海涛、佟纪保、张志亮对该款项承担连带责任。事实和理由：原告与天津诚必达房地产信息咨询有限公司（以下称诚必达公司）于2016年9月3日签订商品房销售代理合同，约定由诚必达公司代理销售原告开发的武强县悦泰嘉园小区项目房产。但是原告经查询得知该公司于2016年9月30日办理了注销登记，该公司的原股东为被告赵伟、张志亮、佟纪保、张海涛；在河北万旗房地产经纪有限公司（以下称万旗公司）诉原告商品房委托代理销售合同纠纷案件中，万旗公司自认承接诚必达公司的债务。诚必达公司在代理销售原告开发的房产过程中，以预约定金的方式收取了一百余位客户每户一万元的购房款，但拒不交付给原告，导致购房户上访要求政府解决。原告认为，诚必达公司应当将其收取的购房款交付原告。一审法院认定事实：经审理查明：2016年9月3日陈辉在未取得诚必达公司授权的情况下，冒用诚必达公司的名义与原告签订武强悦泰嘉园项目代理合同，合同约定销售底价每平方米3500元，销售代理费为总房款的3%，合同签订后万旗公司于2016年9月24（日向原告出具诚必达公司通知，将诚必达公司权利义务全部转移给万旗公司。在之后实际销售过程中，双方对账及结算佣金，均是万旗公司与原告接触、交割。自2016年10月起万旗公司以悦泰嘉园1期团购预约确认单的名义，向购房客户每户收取10000元，获得团购购房优惠。万旗公司将收到的客户款项转账到随行付（商户编号836122751372015）曼曼化妆品批发账户，至2016年12月共转款770000元，万旗公司将该款据为己有。一审法院认为。2016年9月13日诚必达公司与原告签订的武强悦泰嘉园项目代理合同是委托销售商品房合同，合同的订立诚必达公司并不知情，该合同是由万旗公司实际履行，并且原告对万旗公司履行该合同没有提出异议，该合同可视为万旗公司与原告之间的合同。诚必达公司既没有与原告签订合同也没有履行合同，因此诚必达公司四股东不承担责任的主张，合情合理，应予支持。万旗公司作为受托人，理应按合同约定履行，在处理委托事务中除依合同约定取得代理费报酬外取得其它的财产应当交付原告，但万旗公司擅自将在销售商品房过程中取得的770000元据为己有，既无合同依据也无法律依据，应该返还原告。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十九条、第一百七十九条第四项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零四条的规定，判决如下：一、被告河北万旗房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内给付原告衡水千里马房地产开发有限公司770000元；二、驳回原告衡水千里马房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元，由被告河北万旗房地产经纪有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,2016年11月份，两位购房客户向千里马公司交纳售房款的收据。证实被上诉人已经收到了应得的购房款。购房款是由被上诉人直接向客户收取的，该证据上边加盖有千里马公司的收款专用章。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中查明，近百名购房客户要求千里马公司在购房款总额中每户减除一万元后，再按着优惠承诺办理手续，经武强县人民政府的协调，千里马公司同意全体客户的诉求，购房客户将其手中留存的悦泰嘉园1期团购预约确认单原件，交付给被上诉人千里马公司，其他查明事实与原审基本一致。。
上诉人河北万旗房地产经纪有限公司（以下简称：河北万旗公司）因与被上诉人衡水千里马房地产开发有限公司、赵伟、张海涛、佟纪保、张志亮商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河北省武强县人民法院（2017）冀1123民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人河北万旗公司委托代理人陈辉、韩三龙，被上诉人衡水千里马房地产开发有限公司委托代理人金文岩，原审被告赵伟、张海涛、佟纪保、张志亮委托代理人靳东东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本院认为，2016年9月13日诚必达公司与被上诉人衡水千里马房地产开发有限公司签订的武强悦泰嘉园项目代理合同该合同是由万旗公司承诺实际履行，属于合同权利义务的概括承受，诚必达公司四股东不承担责任的主张，合乎法律规定，应予支持；2016年10月起，万旗公司以悦泰嘉园1期团购预约确认单的名义，向购房客户每户收取10000元，获得团购购房优惠，依据本案查明事实，武强悦泰嘉园项目尚未取得商品房预售许可证，应当属于“卖楼花”的企业经营行为，为我国法律或政策所禁止，上诉人作为房地产经纪有限公司对行业的强制性规定内容，应当比百余位购房客户知晓程度高的多，上诉人抗辩所称，被上诉人拟开发建设的武强悦泰嘉园项目与上诉人通过转让所实际履行的代理售房合同，是与客户之间的居间合同不是与被上诉人的委托合同，成为本案双方争议的焦点，居间合同须向客户提供商品房预售真实的信息来源，如实的履行报告义务，上诉人在明知武强悦泰嘉园小区项目尚未开工，开发商没取得商品房预售许可证的前提下，以团购的方式优惠售房存在主观过错，有可能损害社会公共利益和他人合法权益，上诉人所辩优惠购房销售单价为平均每平方米3000元，购房款总额优惠比例为百分之二，按着100平方米的房屋为例，客户缴纳10000元后，给客户仅优惠6000元，损失却达到4000元，显然不符合市场交易习惯和公众的基本认知，居间合同的构成要件存在瑕疵，不予支持。原判认定万旗公司既无合同依据也无法律依据，擅自将在销售商品房过程中取得的770000元据为己有，予以返还给被上诉人，原审所适用不当得利的法律规定不当，上诉人应当将缴纳的款项返还给购房预约单客户；但在二审中，被上诉人已经将悦泰嘉园1期团购预约确认单原件收回，并将每户10000元预约款抵顶购房款，属于遵循公平诚信、公序良俗原则，被上诉人与上诉人虽没有法定或约定为上诉人承担预约确认单款项义务，但其清偿行为使得主债务人免责即上诉人从中受益，被上诉人向上诉人行使代位追偿权应予照准。上诉人围绕上诉请求提交2016年11月份，两位购房客户向千里马公司交纳售房款的收据。用于证实被上诉人已经收到了应得的购房款。购房款是由被上诉人直接向客户收取的，证据上所加盖有千里马公司的收款专用章，被上诉人否认收款专用章的真实性、关联性，由于该专用章并非备案的印章，无其他证据比对其印章的真实性，不予采信。综上所述，河北万旗房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用错误法律，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11500元，由上诉人河北万旗房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　王　　　连　　　峰
审判员　高永胜审判员高彦明

书记员：吴晓雪