洪剑峰与上海领先餐饮管理有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：洪剑峰，男，1989年1月5日出生，汉族，户籍地安徽省。
　　被上诉人(原审被告)：上海领先餐饮管理有限公司，住所地上海市黄浦区。
　　法定代表人：潘慰(WAING)，董事长。
　　委托诉讼代理人：王冠一，上海市锦天城律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张辰，上海市锦天城律师事务所律师。
　　上诉人洪剑峰因与被上诉人上海领先餐饮管理有限公司(以下简称“领先餐饮公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初9311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
　　洪剑峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持洪剑峰一审诉讼请求。事实与理由：洪剑峰在领先餐饮公司工作期间，领先餐饮公司未按洪剑峰前12个月平均工资收入作为缴费基数为洪剑峰缴纳社会保险费，存在少缴社会保险费情形。领先餐饮公司还存在克扣洪剑峰加班工资的情形，洪剑峰的岗位不属综合工时制，领先餐饮公司按1.5倍发放加班工资，未按2倍发放加班工资。2018年9月洪剑峰病假，领先餐饮公司未足额支付其病假工资。由于领先餐饮公司存在未依法足额缴纳社会保险费和及时足额支付加班工资等情形，洪剑峰为此于2018年12月6日书面提出与领先餐饮公司解除劳动关系，故领先餐饮公司应支付其经济补偿金。洪剑峰2018年尚有8.5天年休假未休，领先餐饮公司应支付其未休年休假工资。综上，请求支持其上诉请求。
　　领先餐饮公司辩称，洪剑峰与领先餐饮公司就缴纳社会保险费、加班工资等已经仲裁诉讼，且领先餐饮公司已根据裁决书履行了相应义务，领先餐饮公司不存在恶意不支付洪剑峰劳动报酬的情形。洪剑峰2018年9月起请病假，因考勤失误等原因领先餐饮公司少发放其工资，后领先餐饮公司于同年10月已予以补发，故不存在未支付的情形。洪剑峰以此提出解除劳动合同，要求领先餐饮公司支付经济补偿金无依据。洪剑峰提交解除通知后，领先餐饮公司已安排洪剑峰休年休假。综上，请求维持一审判决。
　　洪剑峰向一审法院起诉请求：1、领先餐饮公司支付其解除劳动合同经济补偿金人民币108,953.99元(以下币种均为人民币)；2、2018年8.5天年休假工资4,928元。
　　一审法院认定事实如下：洪剑峰于2007年10月1日入职领先餐饮公司，双方签订多份劳动合同，2017年10月1日起双方签订了无固定期限的劳动合同，约定洪剑峰在营运部门担任餐厅经理，月基本工资为4,500元。2014年10月1日起的劳动合同约定洪剑峰在营运部门担任店长，月基本工资5,500元。2018年9月12日，洪剑峰申请劳动仲裁，要求领先餐饮公司支付其：1、2012年4月至2013年9月期间加班工资差额1,427元；2、2013年10月至2015年3月期间加班工资差额14,617元；3、2015年4月至2018年7月期间基本工资差额40,000元；4、2018年7月星级工资差额700元。仲裁委于2018年11月1日作出裁决：一、领先餐饮公司支付洪剑峰2013年8月至2013年9月期间加班工资差额882.76元；二、领先餐饮公司支付洪剑峰2013年10月至2015年3月期间加班工资差额14,617元；三、领先餐饮公司支付洪剑峰2018年7月星级工资差额700元；四、对洪剑峰的其他仲裁请求均不予支持。仲裁裁决后双方均未提起诉讼，领先餐饮公司于2018年11月下旬向洪剑峰支付了仲裁裁决的支付款项。2018年11月15日，领先餐饮公司发放洪剑峰10月工资中补发洪剑峰2018年8月星级工资差额700元及9月病假工资差额1,517.24元。2018年12月6日，洪剑峰向领先餐饮公司递交解除劳动合同通知书，以领先餐饮公司未依法足额缴纳社会保险费、存在克扣加班工资、少发星级工资及病假工资，违反法律规定为由，根据劳动合同法第38条第二款第三项规定与领先餐饮公司解除劳动合同，洪剑峰最后工作至2018年12月15日。领先餐饮公司发放洪剑峰12月病假工资5,046.82元，其中包括9天年假工资2,772.41元。2018年12月25日，洪剑峰申请劳动仲裁，要求领先餐饮公司支付其：1、解除劳动合同经济补偿108,953.99元；2、2014年5天、2018年8.5天未休年休假折算工资16,988.33元。后仲裁裁决不支持洪剑峰的仲裁请求。洪剑峰不服裁决，诉至一审法院。
　　一审法院另查明，洪剑峰系安徽省农村户籍，2007年10月至2011年6月在职期间，领先餐饮公司为洪剑峰缴纳综合保险，之后为洪剑峰缴纳上海市社会保险费至2018年11月。
　　一审法院认为，劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，领先餐饮公司在双方劳动关系存续期间已经为洪剑峰建立社会保险账户并缴纳社会保险费。若洪剑峰认为缴费基数低于其实际收入的可通过社保部门强制征缴。洪剑峰以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律规定的应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。依法向劳动者及时足额支付劳动报酬是用人单位的基本义务。用人单位因主观恶意未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。本案中，领先餐饮公司因季度考核评定有误造成相差一个级别星级工资700元，以及考勤有误造成病假工资差额1,517.24元，事后领先餐饮公司均予以补发，不存在主观故意。领先餐饮公司按综合工时制计算洪剑峰(店长、餐厅经理，做六休一)加班工资，仲裁委鉴于领先餐饮公司提供的“企业实行其他工作时间制度工作制”有关实行综合工时制岗位中没有店长或餐厅经理岗位，按标准工时制计算洪剑峰双休日加班工资差额，计算标准存在争议。且领先餐饮公司已于2018年12月6日洪剑峰发出解除劳动合同通知书前履行了补足差额义务，故洪剑峰提出解除劳动合同的理由不再成立，洪剑峰据此解除劳动合同不符合支付经济补偿金的条件，对洪剑峰要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉请，不予支持。2018年洪剑峰尚有未休年休假9天，洪剑峰未书面提出不休的，领先餐饮公司仍应按职工带薪年休假条例规定的标准支付洪剑峰年休假工资。领先餐饮公司在洪剑峰2018年12月工资中已付一倍的年休假工资2,772.41元，还应补足差额2,772.41元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，一审法院判决如下：一、上海领先餐饮管理有限公司应于判决生效之日起七日内支付洪剑峰2018年剩余年休假工资差额人民币2,772.41元。二、洪剑峰要求上海领先餐饮管理有限公司支付解除劳动合同经济补偿金人民币108,953.99元的诉讼请求，不予支持。
　　本院二审期间，洪剑峰提供以下证据：1、2011年、2013年、2015年、2017年企业实行其他工作时间的决定书复印件4份，证明洪剑峰系餐厅经理和餐厅店长，不实行综合工时，领先餐饮公司未足额支付洪剑峰加班费。2、洪剑峰的病历卡及病假单，证明2018年9月洪剑峰的病假时间，领先餐饮公司故意少发其工资。领先餐饮公司对证据1真实性予以认可，但认为洪剑峰提交的证据不完整，领先餐饮公司向有关部门申请实行其他工作时间的名单中有洪剑峰。对证据2真实性予以认可，但不认可其证明目的，领先餐饮公司不存在恶意拖欠洪剑峰病假工资的情况。本院认为，双方均认可证据真实性，对此予以确认。
　　本院对一审查明的事实予以确认。
　　本院认为，根据相关法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据本案查明的事实，洪剑峰在职期间领先餐饮公司已为其缴纳了社会保险费，洪剑峰认为领先餐饮公司未按其平均工资足额缴纳社会保险费，然未足额缴纳社会保险费是可通过补缴方式予以弥补，洪剑峰以此为由解除劳动合同不符合法律规定，故洪剑峰该意见，本院不予采纳。洪剑峰为加班工资等问题曾申请仲裁，仲裁裁决领先餐饮公司支付其加班费差额等，该裁决已发生法律效力，领先餐饮公司亦按该裁决履行了相应义务，双方的纠纷在洪剑峰提出解除劳动合同时已得到解决，且领先餐饮公司未足额支付洪剑峰加班费系因实行综合工时制引起，故并非领先餐饮公司故意不支付加班费所致。因用人单位对员工病假单有审核权，2018年9月洪剑峰休病假，领先餐饮公司在未收到洪剑峰递交病假单情形下，未按病假工资支付亦非恶意克扣工资行为，在洪剑峰提交相应手续后，领先餐饮公司于2018年10月发放工资中已予以补发。鉴于洪剑峰提出解除劳动合同时，领先餐饮公司未存在拖欠、克扣工资的情形，洪剑峰要求领先餐饮公司支付经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。一审法院对领先餐饮公司应支付洪剑峰年休假工资已作了阐述，本院予以认同，不再重复。综上所述，洪剑峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由洪剑峰负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　莫敏磊

审判员：陆俊琳

书记员：陈  樱